物权效力or债权效力？落榜鉴定式案例选手的再思考

编者按：本文为鉴定式案例大赛的落选作品，虽然与奖项失之交臂，但遑遑四万字篇幅，逻辑周延，论证充分，足以反映出作者的学术功底与认真态度。比赛已经结束，思考从未停止，于此，便将诸多未解之谜草就成章，以飨读者！

作者简介

华东政法大学研究生

【案情】张某、王某房屋买卖合同纠纷案

[案情改编自(2016)最高法民监27号民事裁定书]

2010年12月，张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。

2012年9月，江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。

2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。

2016年6月，王某购买取得某商业大楼两间门面房所有权用于经营布庄，此两间门面房与张某经销自行车的门面房相邻。

2018年5月，湖海银行与王某签订买卖合同，将系争门面房出卖于王某，并约定系争房屋若有占有人员则由王某清理。同年11月，湖海银行与王某办理了过户登记。

2019年4月8日，王某以张某侵占房屋为由要求后者搬离并赔偿损失。此时，张某方才得知系争房屋已经两次易主，当即表示拒绝搬离。2019年4月25日，张某主张行使优先购买权，并要求江河公司返还2012年12月26日以后收取的租金。

请问：

1. 张某得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

2. 王某得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

3. 湖海银行得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

撰写此稿出于以下动因:1.原作品未严格按照“请求权成立—请求权未消灭—请求权可行使”之体例作答，有后续完善的必要。

2.10个获奖作品在承租人优先购买权对第三人的对抗效力问题上均认为现行法采“债权效力说”。但似乎“物权效力说”更加契合现行法（《民法典》出台前）的规定，且从笔者检索到的文献来看甚至是当时学界的多数说。

3.采纳“债权效力”说，认为湖海银行作为“恶意”的买受人，其能够取得租赁房屋所有权，面临《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第4项的诘难，已经走向立法论。本案以“物权效力说”为依据并不会改变致获的基本结论，多数解答只是在论证上有所不同。

3.比赛虽然结束，思考却未停止，对该案某些问题的处理并不圆通。

笔者研读了论坛印发的获奖作品以及接触到的入围作品，认为以下问题仍待思考，以供参考：

（1）江河公司将商铺出卖予湖海银行，办理过户登记但未交付，江河公司相对于湖海银行似为有权占有人。此项认定对本案产生的影响有：湖海银行不得对江河公司主张返还原物请求权；江河公司作为有权占有人，有权对商铺为使用收益，无须向湖海银行返还收取的租金（孳息）；期间江河公司向张某收取租金有法律上原因，不构成不当得利。

（2）张某与湖海银行虽不存在直接的租赁关系，但张某与江河公司存在租赁关系，在此基础上结合第（1）点，即江河公司相对于湖海银行为有权占有人（可对商铺为使用收益，当然包括租赁！），须进一步讨论的问题则为是否构成“占有连锁”，张某相对于湖海银行是否为有权占有人？张某可否基于该租赁关系向湖海银行主张行使优先购买权，向王某主张“买卖不破租赁”？对于这一点，大多数报告均得出了否定的结论，但采用的论证理由或为租赁合同连续承受，或为租赁权之善意取得，或为通过默示的意思表示解释张某与湖海银行间是否存在租赁合同，论证思路差异甚大，可谓“八仙过海各显神通”。笔者尝试从占有理论（“占有连锁”）角度切入该问题，供参考和批评。

本文分为上、下两篇，上篇以案例发布时的现行法（“物权效力说”）为依据作答，下篇以《民法典》（“债权效力说”）为依据作答。在此特别予以说明。采用不同学说作答，不会改变致获的基本结论，多数解答只是在论证上有所不同。

上篇

【以现行法为依据】（注意：案例发布时《民法典》尚未生效）

一、 张某得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

（一）对江河公司：合同请求权

张某与江河公司间的买卖合同

1.张某可否基于《合同法》第230条之规定行使优先购买权进而基于买卖合同请求江河公司交付商铺并移转所有权？（主给付请求权）

规范依据：《合同法》第230条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21、24条

（1）请求权产生（√）

1）张某与江河公司间存在有效的租赁合同关系（√）

2010年12月，张某与江河公司订立商铺租赁合同，约定租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同成立；且无违反法律、行政法规的禁止性规定和违反善良风俗的情形，该合同有效。

2）江河公司和湖海银行间的和解协议[1]成立并生效（√）

2012年9月，在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21条第2句之规定，该和解协议有效，不因为未通知张某行使优先购买权而受影响。

3）江河公司和湖海银行达成和解协议时张某占有该商铺（√）

江河公司与湖海银行达成和解协议时，该商铺系处于张某占有使用中。

4）承租人以同等条件购买（√）

5）优先购买权未经过除斥期间而消灭（√）

①出租人通知：根据《合同法》第230条的规定，出租人应当在“出卖之前的合理期限内”通知承租人，而根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21条第1句的规定，出租人应在“合理期限内”通知承租人，并没有规定该合理期间的起算点，而根据通说观点，优先购买权为一项附条件的形成权，优先购买权的行使以出租人与第三人订立的买卖合同成立并生效为前提，因此，“合理期间”的起算点应当是江河公司与湖海银行的买卖合同成立并生效时[2]。但是，在本案中，出租人江河公司自始没有告知张某商铺转卖的事实，也没有通知张某行使优先购买权。

本案中，虽然湖海银行与王某订立商铺买卖合同时约定由王某清理占有人员，王某凭此约定而要求张某搬离，从使张某获知该房屋两次易主情况”，但并不构成“出租人通知”。首先，湖海银行不是适格的通知主体。湖海银行与张某间并无商铺租赁合同关系，湖海银行非商铺出租人。其次，无行使优先购买权之通知。行使优先购买权之通知应为准法律行为中之意思通知，其发出、到达应类推适用法律行为中意思表示到达的规定加以判断，而湖海银行约定由王某清理占有人员非以王某为表示使者通知张某行使优先购买权，湖海银行没有此种授权意思，王某也没有传达这种意思，只是在客观上使张某得知了房屋两次易主的事实。因此，张某非因受通知而行使优先购买权，而是“知道”房屋出卖事实后主动行使优先购买权。

②是否经过除斥期间：首先，须判断是否经过出租人通知后的合理期间。张某2019年4月8日知晓房屋转卖事实，于2019年4月25日主张行使优先购买权,期间经过了17日，是否逾越了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第3项之规定的“15日”除斥期间？以上讨论已经指出，本案中张某得知房屋转卖事实非通过“出租人的通知”，因此不能适用该司法解释之规定。

其次，须判断是否经过承租人知道或应当知道后的合理期间。张某系在通过非“出卖人通知”的其他途径得知转卖事实后，主动行使优先购买权。对于承租人知道租赁物转卖事实后主动行使优先购买权的情形，法律对行使优先购买权之期间并无明文规定，司法解释确立了出租人通知情形下承租人行使优先购买权的除斥期间，却未确立出租人根本不为通知的情况下承租人行使优先购买权的除斥期间，属于开放的法律漏洞，[3]应予填补。

民法中规定的优先购买权，包括承租人优先购买权、按份共有人优先购买权以及股份优先购买权等。关于此种情形下承租人行使优先购买权的期间，可考虑类推适用《物权法解释（一）》第11条①有关按份共有人行使优先购买权的行使期间之规定，该款第3项规定“转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日”，但是，张某2019年4月8日只是知晓了房屋转卖事实，却未必知晓“最终确定的同等条件”，考虑到张某确定购买条件的时间，应当认为其2019年4月25日主张行使优先购买权尚未经过除斥期间。

① 《物权法解释（一）》第11条：“ 优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”

最后，须判断是否经过最长除斥期间。首先需要考虑的问题是承租人行使优先优先购买权是否存在最长除斥期间。关于承租人行使优先优先购买权的最长除斥期间,在王利明教授主持的物权法草案建议稿中对此有所规定，②但是现行法律及司法解释均无明文规定。③

②参见“物权法草案建议稿”第一百九十四条“［通知义务与权利行使期限］出卖人应当将其与第三人订立的合同的内容，以书面形式通知优先购买权人。不动产的优先购买权，应当在收到通知后十五日内行使；其他标的物的优先购买权应在收到通知后十日内行使。当事人可以对优先购买权的期限做出约定，但约定期限不得少于法定期限。优先购买权人行使优先购买权，须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使。优先购买权自出卖人与第三人缔约之日起一年内不行使而消灭。”载中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=10511，2020年11月8访问。

 ③“有疑问的是，出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定? 对此，《瑞士民法典》第681条a（2）规定:“先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，先买权不得再行使。”参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权 ———兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21 -24条》 ，载《法学评论》2010年第4期。

我国法上关于行使优先购买权的最长除斥期间的规定有按份共有人行使优先购买权的最长除斥期间，规定于《物权法解释（一）》第11条第4项：“转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”另外，我国法上还有关于意思表示瑕疵情形权利人行使撤销权的最长除斥期间的规定，《中华人民共和国民法总则》第152条第2句规定，“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。

本文认为，按份共有有人间与出租人和承租人间相比，具有更为紧密的人身依赖性，因为有关共有物的使用、管理、处分等均需各共有人的共同参与，因此第三人取得共有物份额后其他按份共有人很快即可知晓。但是在房屋承租人行使优先购买权的情形中，承租人在未受通知的情况下，尤其是出租人故意不告知的情况下，承租人通常难以得知租赁物转售予他人的事实，也无法及时行使优先购买权。本案中，自出租人江河公司初次转卖租赁物到承租人知晓该情事长达6年，这可也从一侧面反映该点。本着本质事项应为相同处理的原则，在本案中应欠缺类推《物权法解释（一）》第11条第4项的基础。本案中同样欠缺类推《中华人民共和国民法总则》第152条第2句规定的基础，原因在于撤销权之设立在于保护表意人的意思表示自由，而优先购买权之设立在于保护承租人与该出卖房屋经年累月而存在的联系，两项形成权的设立基础各异，权利行使的期间也应不同。

综上，法律未设完整规定，该案也无法类推适用“知道或应当知道后的合理期间”和“最长除斥期间”，只能认为张某2019年4月25日主张行使优先购买权尚未经过除斥期间，仍得为行使。④

④ 形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力。形成权的效力强大，使得法律关系的改变仅依一方意思即可发生，故形成权受除斥期间的限制。除斥期间为权利之存续期间，不发生中止中断和延长，除斥期间经过形成权即消灭，以维护法律关系的稳定。因此，认为优先购买权之行使应有最长除斥期间更加契合前项主旨，但是在本案中，笔者还是得出了张某行使优先购买权之行使期间尚未经过的结论，理由在于，本案中江河公司自始自终未通知张某行使优先购买权，湖海银行作为买受人也长期怠于行使权利，从而致使张某长期处于不知情的状态，对该商铺的依存程度一步步加深，相比于这两者，张某似乎更值得法律保护。

【关于承租人行使优先购买权的法律效果】目前，民法学界的争论主要集中在两种学说上，第一种学说是附条件形成权说。该说认为，优先购买权人得依一方之意思，形成以义务人（出卖人）出卖与第三人同等条件为内容之契约,无须义务人之承诺。惟此项形成权附有停止条件,须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。附条件形成权说为德国学界之通说，且为我国台湾地区的学者和司法实践所接受和釆纳。第二种学说是附强制缔约义务的请求权说。该学说认为，从立法创设优先购买权的旨意出发,承租人的优先购买权性质应确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴。强制缔约，是指个人或企业负有应相对人请求,与其订立合同的义务，即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。[4]附条件形成权说是我国的通说，本文采之。

承租人行使形成权后的法律效果是，将在承租人和出租人间成立一同等内容的买卖合同，因此便形成了出租人和第三人间与出租人和承租人间的双重买卖关系。而如何处理两个买卖合同的履行顺序问题便涉及另一争议问题，即承租人优先购买权对第三人的对抗效力。

【关于承租人优先购买权对第三人的对抗效力】对该问题，我国学界主要有以下两种观点。第一种观点，物权效力说。该说认为，优先购买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，未经先买权人同意，即使标的物转让，仍不生效。⑤第二种观点，债权效力说。该说认为优先购买权具有债的效力，其行使结果不过是在先买权人与出卖人之间成立了买卖合同关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。[5]

⑤此处的无效为绝对无效，比较法上采相对无效的立法例：《德国民法典》第1098条第（2）款规定：“对第三人，先买权具有旨在保全因行使权利而发生的所有权转让请求权的预告登记的效力。”关于预告登记的效力，《德国民法典》第883条第（2）款规定：“在预告登记后就土地或权利所为的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内，不生效力。”另外，《德国民法典》第888条第（1）款规定：“在已登记的权利或此种权利上的权利的取得，对因预告登记的存在而受利益的人不生效力的限度内，此人可以向取得人请求同意对于实现预告登记所保全的请求权为必要的登记或涂销。”

依物权效力说，优先购买权人不仅可以要求出卖人首先向自己为履行, 还可以对抗第三人。换言之, 若出卖人向第三人首先为了履行, 因出卖人的此项履行行为有违于优先购买权人的权利, 所有权移转行为无效。具体表现为：即使第三人已办理了房屋过户登记，但因其所有权的移转不能对抗承租人，承租人可请求登记机关为涂销登记并要求出租人协助其到登记机关办理过户登记手续，从而取得租赁房屋所有权。

依债权效力说，[6]承租人优先购买权具有债的效力，其行使结果不过是在承租人与出租人之前成立买卖合同关系，而不应该因此影响出租人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。而且，由于债权具有平等性，即债的履行通常没有先后顺序之分，因此在两个房屋买卖合同均有效的情况下，出租人可以根据自己的意愿决定实际履行哪个合同，另一个合同的买受人只能依据合同主张违约责任。

我国不乏学者主张物权效力说，但对于承租人之优先购买权能够对抗第三人的根据有不同观点。有的认为以登记备案为前提；[7]有的认为应以登记备案为前提，同时认为在第三人明知或应当知道房屋上存在租赁关系时发生对抗效力；[8]有的认为应以预告登记为前提；[9]有的则认为应当区分法定的优先权和意定的优先权，而前者当然具有物权效力[10]。

那么，应该如何理解《城镇房屋租赁合同解释》第24条第4项之“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”及该条的法律效果“承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持”？

本文认为，该条四项虽然被规定在一个条文中，但产生相应法律效果的理由却不尽相同，前两项事实上是行使优先购买权的“同等条件”未满足，第三项则涉及除斥期间的经过，只有第四项系取决于承租人优先购买权的对抗效力。

讨论承租人优先购买权对第三人的对抗效力的前提是形成“一物二卖”，而依债权效力说处理事实上是“一物二卖”中一般规则的适用情形，即奉行债权平等原则，充分体现债之相对性[11]。第四项的规定不论作何解释实际上都是对这一原则的偏离。因为在债权效力说中，所有权的移转取决于出租人的任意履行，根本不问第三人是善意还是恶意，[12]因此，司法解释采纳的应非债权效力说。

虽然物权效力说内部对于承租人之优先购买权能够对抗第三人的根据即公示手段有不同观点，但是在没有公示手段而第三人明知或因重大过失而不知房屋上存在租赁关系的情形，则大多认为非属于《城镇房屋租赁合同解释》第24条第4项之善意买受人，发生对抗第三人的效力。⑥本件就是这样的情形。⑦

⑥依物权效力说，在有物权公示的情况下，买受人无论善意还是恶意均不能取得房屋所有权，而在无物权公示的情况下，受让人若要取得房屋所有权，则“善意”与“办理过户登记”二者缺一不可。若没有为买受人办理过户登记，承租人行使优先购买权后，出租人必须为承租人办理过户登记使其取得所有权；若已经为买受人办理过户登记，但买受人为恶意，即知道或应当知道房屋上有租赁关系，其也不能取得所有权。承租人可撤销该登记并请求出租人为其办理过户登记并移转所有权。参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权 ———兼评最高人民法院<房屋租赁合同司法解释>第21 -24条》，载《法学评论》2010年第4期，第142-143页。实践中认为买受人若为恶意即不能取得房屋所有权的判决，参见江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第705号民事裁定书；辽宁省抚顺市中级人民法院(2015)抚中民终字第00437号民事判决书；吉林省白山市中级人民法院(2015)白山民一终字第10号民事判决书；衡阳市中级人民法院(2012)衡中法民一终字第213号民事判决书；天津市南开区人民法院（2013）南民初字第760号民事判决书；浙江省桐庐县人民法院(2017)浙0122民初91号民事判决书。

⑦(2016)最高法民监27号民事裁定书认为：“没有直接证据证明湖海银行明知商铺由张某承租，因此湖海银行为善意第三人。”但笔者认为，即使不能证明湖海银行明知商铺由张某承租，其至少也存在重大过失，非善意的第三人。首先，其与江河公司达成和解协议至办理完毕过户登记，中间长达数月之久，办理完毕过户登记后直到案发也长达数年，其也从未通知张某该商铺易主，如此长时间内均没有发现商业大楼里有承租商户，难以想象；其次，湖海银行作为商业银行，回收贷款属于其业务范围，对于作为抵债标的的商业大楼里有承租商户的情况，自应负有较高的注意义务；再次，湖海银行出卖该商铺予王某时，约定由王某清理租户，表明其已经察觉有承租商户，虽然不能证明其系在办理过户登记前知晓该情况，但至少表明其对承租商户问题持放任态度。如果认为湖海银行为善意第三人，则与依据《民法典》处理该案，结果并无不同。

依物权效果说，侵犯承租人优先购买权的所有权移转行为无效，但是该“无效”究竟是绝对无效还是相对无效学者们则并未给予过多关注，而二者的效力差别影响承租人利益甚大。若为绝对无效，即使出租人与买受人办理了房屋过户登记手续，买受人也不能取得所有权，所有权仍属于出租人；若为相对无效，承租人的优先购买权效力等同于办理了预告登记手续，出租人与买受人办理过户登记手续后，丙得对抗任何人，但不得对抗甲。即，丙为登记名义人，但对甲而言，乙仍为所有权人。

本文认为，司法解释确立的应为绝对无效说。首先，从司法解释的变迁来看，在《城镇房屋租赁合同解释》出台以前，通行的是绝对无效说无疑，因为根据《民通意见》的规定，出租人与第三人订立的合同尚且无效，但是《房屋租赁合同司解释》第21条修正了《民通意见》第118条⑧的规定，改认为出租人与第三人订立的合同原则上有效。故而有学者认为物权效果说与现行司法解释相悖。[13]但是笔者认为，《房屋租赁合同司法解释》修正的不是物权效果说，而是“超强”的物权效果说，法院其实是发现了这一事实，即确保承租人优先购买权具有对抗第三人的效力不需要通过否定出租人与第三人的买卖合同效力来实现。司法解释只是重新确立了一物二卖的局面，使得出租人和第三人与出租人和承租人两项买卖合同处于并存状态，再赋予后者优先得到履行的对抗效力。即司法解释修正了“超强的”物权说，从而确立了物权说，因为讨论承租人优先购买权的前提就是形成“一物二卖”的情形，而如果出租人与第三人的买卖合同无效，则只存在一个合同，则根本没有讨论对抗效力的必要了。其次，“相对无效说”在我国缺乏制度支持。“相对无效说”需与预告登记制度相配合，但是根据《物权法》第20条第2句之规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，我国的预告登记制度采“禁止处分主义”而非“相对无效说”。

⑧《民通意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

综上，张某行使优先购买权后的法律效果是：在张某和江河公司间成立一与江河公司河海银行间买卖合同内容相同的商铺买卖合同，并可请求优先得到履行。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（×）

1）履行不能抗辩

2012年9月，在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21条第2句之规定，该和解协议有效，不因为没有通知张某行使优先购买权而受影响。

江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了商铺过户登记，但是湖海银行并非善意买受人，对于商铺由张某承租的事实，其即使非明知也至少对不知晓该事实有重大过失，依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第4项之规定，湖海银行不能取得所有权。所有权不发生移转，江河公司仍为所有权人。（物权效果说）

2018年5月，湖海银行将商铺出卖于王某，湖海银行虽非所有权人，但是该买卖合同有效。同年11月，湖海银行与王某办理了过户登记，王某非所有权人，属于无权处分。但是湖海银行为商铺登记名义人，商铺权属虽登记错误，而王某信赖该登记买受该商铺，对不知湖海银行非所有权人也无重大过失，在支付合理对价后，王某在可基于《物权法》第106条善意取得之规定取得该商铺所有权。

虽然王某自2016年6月其在张某相邻商铺经营布庄，王某对商铺一直由张某承租经营的事实系明知，但是，王某明知该事实对其取得所有权不生影响。不动产所有权善意取得中之“善意”是指对出卖人欠缺处分权非明知或因重大过失而不知，王某明知商铺由张某承租经营，并不能当然认为王某知晓登记名义人湖海银行欠缺处分权。

综上，王某基于善意取得之规定取得商铺所有权，江河公司之所有权即归于消灭。张某2019年4月25日行使优先购买权而在其与江河公司之间成立关于该商铺的买卖合同虽然仍为有效，但陷于履行不能（自始不能）。依《合同法》第107条及第110条之规定，张某不得请求江河公司继续履行该买卖合同，只能向江河公司主张违约损害赔偿责任。

结论：张某行使优先购买权后，与江河公司之间成立关于该商铺的买卖合同，但该合同已经陷于履行不能，张某不得基于买卖合同请求江河公司交付商铺并办理商铺过户登记。

1. 张某可否依《合同法》第107条之规定请求江河公司承担违约责任？（次给付请求权）

（1）请求权产生（√）

1）张某与江河公司间存在有效的买卖合同关系（√）

张某行使优先购买权后，即在其与江河公司间成立一同等内容的买卖合同。

2) 江河公司未履行合同义务或履行合同义务不符合约定（√）

江河公司对商铺已无所有权，陷于履行不能。

3）无免责事由（√）

未发生不可抗力

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：张某可以依《合同法》第107条之规定请求江河公司承担违约损害赔偿责任。

张某与江河公司间的租赁合同

1. 张某可否依《合同法》第107条之规定就江河公司未履行通知义务，请求江河公司承担损害赔偿责任？

（1）请求权产生（√）

1）张某与江河公司间存在有效的租赁合同关系（√）

2）江河公司未履行合同义务或履行合同义务不符合约定（√）

出租人出卖租赁房屋时有义务通知承租人行使优先购买权，该项通知义务属于租赁合同之附随义务[14]，违反该义务给承租人造成损害的应当承担违约损害赔偿责任。

3）无免责事由（√）

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：张某可依《合同法》第107条之规定请求江河公司承担损害赔偿责任。

2. 张某可否依《合同法》第107条之规定就江河公司未履行适租义务，请求江河公司承担违约责任？

（1）请求权产生（×）

1）张某与江河公司间存在有效的租赁合同关系（√）

2012年—2018年11月期间，江河公司为该商铺的所有权人，期间其收取的租金无须返还应无疑问。

有疑问的是，2018年11月—2019年4月期间，江河公司已非该商铺的所有权人，其是否有权收取租金？出租行为为债权行为，债权行为无须处分权，因此王某虽非所有权人，但是其出租他人之物的租赁合同有效。

2）江河公司未履行合同或履行合同不符合约定（×）

3）无免责事由（无需考察）

（2）请求权未消灭（无需考察）

（3）请求权可行使（无需考察）

结论：张某不可依《合同法》第107条之规定之规定请求江河公司承担违约责任。

类合同请求权

1.张某可否依据《民法总则》第148条之规定行使撤销权撤销租赁合同并请求返还租金？

（1）请求权产生（×）

1) 江河公司故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实（×）

 2013年初， 江河公司主观上以为出租的是他人之物，但其为真实所有权人，江河公司并未告知虚假事实，也没有隐藏真实事实。2018年11月，王某取得商铺所有权，但江河公司从无得知，其虽无所有权而出租商铺予张某，但其无欺诈之故意。

2) 张某陷入或维持错误认识（无需考察）

3) 张某因错误作出不真实的意思表示（无需考察）

4) 欺骗具有不正当性（无需考察）

（2）请求权未消灭（无需考察）

（3）请求权可行使（无需考察）

结论：张某不可依据《民法总则》第148条之规定行使撤销权撤销租赁合同并请求返还租金。

2.2019年4月25日，张某可否依据《合同法》第94条第4项之规定行使解除权，解除其与江河公司的租赁合同？

（1）请求权产生（√）

1）张某与江河公司间成立有效的租赁合同（√）

2）江河公司的违约行为致使不能实现合同目的（√）

所有权人王某要求江河公司搬离该商铺，该合同无法继续履行

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：2019年4月25日，张某可依《合同法》第94条第4项之规定行使解除权，解除其与江河公司的租赁合同。但解除并不发生溯及既往的效力，解除效果仅向将来发生，张某不得向江河公司主张返还支付的租金。

不当得利请求权

1. 张某可否依《中华人民共和国民法通则》第92条⑨及《民法总则》第122条之规定向江河公司主张返还其2013年—2019年4月收取的租金？

（1）请求权产生（×）

1）江河公司因张某之给付而受有利益（√）

2）江河公司受有利益无法律上原因（×）

江河公司与张某间存在有效的租赁合同，该租赁合同即江河公司收取租金法律上原因。

（2）请求权未消灭（无须考察）

（3）请求权可行使（无须考察）

结论：江河公司不可依《中华人民共和国民法通则》第92条及《民法总则》第122条之规定向江河公司主张返还其2012年12月26日—2019年4月收取的租金。

⑨《民法总则》于2017年10月1日起生效，因此《民法总则》生效前的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第92条。

（二）对湖海银行：

1.张某可否基于《合同法》第230条之规定行使优先购买权进而基于买卖合同请求湖海银行交付商铺并移转所有权？（主给付请求权）

（1）请求权产生（×）

1）张某与江河公司间存在有效的租赁合同关系（×）

2012年9月，江河公司与湖海银行达成和解，以房产抵偿贷款。依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21条第2句之规定，该和解协议有效，不因为未通知张某行使优先购买权而受影响。

2012年12月26日，江河公司与湖海银行于办理了商铺过户登记，但是湖海银行并非善意买受人，对于商铺由张某承租的事实，其即使非明知也至少对不知晓该事实有重大过失，依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第4项之规定，湖海银行不能取得所有权。所有权不发生移转，江河公司仍为所有权人。

2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，该合同有效。江河公司主观上以为出租他人之物，实际上出租的是自己之物。

2014年该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。因此，2014年—2019年4月期间，租赁关系在江河公司与张某间继续存在，且该商铺租赁为不定期租赁。

综上，2018年5月王某与湖海银行签订商铺买卖合同并于同年11月办理过户登记期间，张某与湖海银行间并不存在有效的租赁合同关系。

2）江河公司和湖海银行间的和解协议成立并生效（无须考察）

3）江河公司和湖海银行达成和解协议时张某占有该商铺（无须考察）

4）承租人以同等条件购买（无须考察）

5）优先购买权未经过除斥期间而消灭（无须考察）

（2）请求权未消灭（无须考察）

（3）请求权可行使（无须考察）

结论：张某不可依据《合同法》第230条之规定对湖海银行主张行使优先购买权。

（三）对王某合同请求权

1.张某可否依《合同法》第229条之规定对王某主张“买卖不破租赁”并请求王某继续履行租赁合同义务？

（1）请求权产生（×）

1）张某与湖海银行间存在有效的租赁合同（×）

2018年5月，湖海银行将商铺出卖于王某，湖海银行虽非所有权人，但是该买卖合同有效，同年11月，湖海银行与王某办理了过户登记，王某非所有权人，属于无权处分。但是王某为商铺登记名义人，商铺权属虽登记错误，但王某信赖该登记，对不知湖海银行非所有权人也无重大过失，在支付合理对价后，王某可基于《物权法》第106条善意取得之规定取得该商铺所有权。

张某与湖海银行间并无租赁合同关系，湖海银行出卖商铺非“出租人出卖租赁房屋”，商铺租赁关系存在于张某和江河公司之间。但有疑问的是，张某可否基于其与江河公司的租赁合同关系而对王某主张“买卖不破租赁”继续承租该商铺？

“买卖不破租赁”规则并不适用于非基于法律行为的物权变动情形，[15]而一般认为，善意取得属于非基于法律行为的物权变动，因此本案并无“买卖不破租赁规则”的适用空间。张某与江河公司间的租赁合同关系也不得对抗王某，理由如下：首先，张某与江河公司之间的租赁合同关系为债之关系，具有相对性，不得对抗所有权人王某；其次，王某系善意取得房屋所有权，而善意取得为原始取得，原始取得中标的物之物上负担（包括抵押、质押等）均归于消灭，更何况标的物上之债务负担。因此，无论如何，张某不得主张王某继续承受该租赁合同。

2）出租人已将租赁物交付给承租人，承租人占有中（无须考察）

3）租赁物所有权发生变动（无须考察）

（2）请求权未消灭（无须考察）

（3）请求权可行使（无须考察）

结论：张某不可依《合同法》第229条之规定对王某主张“买卖不破租赁”并请求王某继续履行租赁合同义务。

二、王某得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

（一）对张某：占有

物上请求权

1.王某可否依《物权法》第34条之规定对张某主张返还原物请求权？

（1）请求权产生（√）

1）王某为所有权人（√）

2018年11月，王某基于《物权法》第106条善意取得规定取得该商铺之所有权。

2）张某为无权占有人（√）

张某与江河公司间存在商铺租赁合同关系，张某为直接占有人，江河公司为间接占有人，张某相对于江河公司为有权占有人。但是，相对于王某而言，张某和江河公司均为无权占有人。张某不可基于与江河公司存在有效的租赁合同关系而对王某主张有权占有，因为租赁合同仅为债之关系，具有相对性，仅能拘束张某和江河公司，不能对抗所有权人王某，基于债之占有亦同。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：王某可依《物权法》第34 条之规定对张某主张返还原物请求权。

不当得利请求权（侵害权益型）

1.王某可否依《民法总则》第122条之规定向张某主张返还商铺之占有？

（1）请求权产生（√）

1）张某某受有利益（√）

该利益即为对房屋之占有。

3）致王某受损害（√）

排除了王某对该房屋的占有使用收益等权能。

3)该利益在权益归属上属于王某（√）

王某为所有权人，该利益在权益归属上属于王某。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：王某可依《民法总则》第122条之规定向张某主张返还商铺之占有。

占有使用利益：

2.王某可否依《物权法》第242条之规定对张某主张2018年11月后占有使用商铺的利益？（占有返还关系）

（1）请求权产生（×）

1）王某为所有权人（√）

2）张某为恶意无权占有人（×）

张某一直认为其系从所有人江河公司处承租房屋，不知其为无权占有，为善意占有人，善意占有人可以在适法范围内对占有物为使用。

（2）请求权未消灭（无需考察）

（3）请求权可行使（无需考察）

结论：王某不可依《物权法》第242条之规定对张某主张2018年11月后占有使用商铺的利益。

不当得利请求权（排除适用）

王某可否依《民法总则》第122条之规定对张某主张2018年11月后占有使用商铺的利益？

在占有恢复关系中，若适用民法一般原则，关于物的使用收益，应依不当得利；关于物的损毁灭失，应依侵权行为；关于物支出的费用，应依无因管理或不当得利。不当得利规定与占有恢复关系之规定属于竞合关系，且占有恢复关系之规定属于特别规定，为保护善意占有人或制裁恶意占有人，应排除一般规定（即不当得利规定）的适用。[16]

（二）对江河公司：占有

王某可否依《物权法》第34 条之规定对江河公司主张返还原物请求权？

（1）请求权产生   （√）

1）王某为所有权人（√）

2018年11月，王某基于《物权法》第106条善意取得规定取得该商铺之所有权。

2）江河公司为无权占有人

王某依善意取得取得该商铺之所有权，江河公司之所有权即归于消灭，相对于王某，江河公司为无权占有人。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：王某可依《物权法》第34 条之规定对江河公司主张返还原物请求权。

不当得利请求权

王某可否依《民法总则》第122条之规定向江河公司返还商铺之占有？

（1）请求权产生（√）

1）江河受有利益（√）

基于张某与江河公司间的租赁合同，江河公司为间接占有人。

2）致王某受损害（√）

3)该利益在权益归属上属于王某（√）

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：王某可依《民法总则》第122条之规定向江河主张返还商铺之占有。

孳息

1.王某可否依《物权法》第243条之规定对江河公司主张返还2018年11月后出租商铺而收取的租金（孳息）？

（1）请求权产生   （√）

1）王某为所有权人（√）

2018年11月，王某基于《物权法》第106条善意取得规定取得该商铺之所有权。

2）江河公司为无权占有人（√）

依《物权法》的规定，无权占有人不论善意还是恶意，均不对占有物享有收益权利，租金为法定孳息，应予返还。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：王某可依《物权法》第243条之规定对江河公司主张返还2018年11月后出租商铺而收取的租金（孳息）。

2.王某可否依不当得利规定对江河公司主张返还2018年11月后出租商铺而收取的租金（孳息）？（排除适用）

在占有恢复关系中，若依民法一般原则，关于物的使用收益，应依不当得利；关于物的损毁灭失，应依侵权行为；关于物支出的费用，应依无因管理或不当得利。不当得利规定与占有恢复关系之规定属于竞合关系，且占有恢复关系之规定属于特别规定，为保护善意占有人或制裁恶意占有人，应排除一般规定的适用。

（三）对湖海银行：合同请求权

1.王某可否依《合同法》第107条之规定向湖海银行主张违约责任？

（1）请求权产生   （×）

1）张某与湖海银行间存在有效的买卖合同关系（√）

2）湖海银行未履行合同或履行合同不符合约定（×）

2018年11月，湖海银行与王某办理了房屋过户登记，王某取得了该商铺的所有权。湖海银行与王某约定占有人由王某进行清理，系将其对商铺占有人之返还原物请求权及不当得利请求权让与王某，以代交付，因此湖海银行与王某间亦完成商铺之交付。（指示交付）

综上，湖海银行对王某之给付义务已经履行完毕，且履行并非不符合约定。

（2）请求权未消灭（无需考察）

（3）请求权可行使（无需考察）

结论：张某不可否依《合同法》第107条之规定向湖海银行主张违约责任。

三、湖海银行得向何人主张何种权利？相应的规范基础是什么？

（一）对张某

1.2013年至2018年11月，湖海银行可否依《物权法》第34 条之规定对张某主张返还原物请求权？

（1）请求权产生   （×)

1)湖海银行为所有权人（×)

江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了商铺过户登记，但是湖海银行并非善意买受人，对于商铺由张某承租的事实，其即使非明知也至少对不知晓该事实有重大过失，依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第4项之规定，湖海银行不能取得所有权。所有权不发生移转，江河公司仍为所有权人。

2）张某为无权占有人（无需考察）

（2）请求权未消灭（无需考察）

（3）请求权可行使（无需考察）

结论：湖海银行不可依《物权法》第34 条之规定对张某主张返还原物请求权。

（二）对江河公司

1.湖海银行可否依《合同法》第107条之规定基于执行过程中达成的和解协议对江河公司主张违约责任？

（1）请求权产生   （√）

1）和解协议有效（√）

2012年9月，在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第21条第2句之规定，该和解协议有效，不因为未通知张某行使优先购买权而受影响。

2）江河公司履行合同义务不符合约定 （√）

江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了商铺过户登记，但是湖海银行并非善意买受人，对于商铺由张某承租的事实，其即使非明知也至少对不知晓该事实有重大过失，依《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第24条第4项之规定，湖海银行不能取得所有权。湖海银行可向江河公司主张违约责任，请求继续履行虽已陷于不能（法律上不能），但仍可请求违约损害赔偿。但是，湖海银行对不能取得所有权自身也存在过错，根据“与有过失”原则[17]，应相应地减轻江河公司的损害赔偿责任。

（2）请求权未消灭（√）

（3）请求权可行使（√）

结论：湖海银行可依《合同法》第107条之规定基于执行过程中达成的和解协议对江河公司主张违约责任。

（三）对王某：

王某与湖海银行间的买卖合同关系因清偿而归于消灭。

参考文献

[1]承租人行使优先购买权以及“买卖不破租赁规则”的适用范围不限于买卖合同。参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权 ———兼评最高人民法院<房屋租赁合同司法解释>第21 -24条》，载《法学评论》2010年第4期；参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期；参见王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期。

[2] [德]鲍尔∕施蒂尔纳:《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第464页。

[3] [德]卡尔·拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254—258页。“就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，即有‘开放的’漏洞存在。”“填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。取向于‘事务的本质’也是一种可能的方法。”

[4] 张朝阳：《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，载《法律适用》2011年第2期。

[5] 张朝阳：《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，载《法律适用》2011年第2期。

[6] 常鹏翱教授主张采债权效果说，必须通过预告登记才能够增强优先购买权的对抗效力。参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期。

[7] 参见张朝阳：《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，载《法律适用》2011年第2期；史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。

[8] 参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权 ———兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21 -24条》 ，载《法学评论》2010年第4期。

[9] 参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期。

[10] 李永军：《论优先购买权的性质和效力 ——对我国〈合同法〉第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述 》，载《中国政法大学学报》2014年第6期。“约定优先购买权与法定优先购买权的效力应有所区别。约定优先购买权在特定条件下才能对抗第三人，而法定抵押权一般地能够对抗第三人，即应有物权性效力。”

[11] 参见王泽鉴：《债法原理》北京大学出版社2013年第2版，第60页。

[12] 参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报 （哲学社会科学版）》，2001年第1期。

[13] 张朝阳：《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，载《法律适用》2011年第2期。

[14] 参见丁春艳：《论司法中的优先购买权》，载《北大法律评论》2005年1期。另有不同观点认为，该损害赔偿请求权性质为侵权责任与违约责任之竞合。参见宋良刚、范小华：《承租人优先购买权之侵权赔偿问题的理论与实证研究》，载《法律适用》2013 年第12期。

[15] “ 借鉴德国学者的一般看法，对于“买卖不破租赁”的适用范围，应当解释为，所有基于法律行为而发生的所有权变动，都不应影响租赁合同的效力。”参见王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期；“第425条规定出租人将租赁物之所有权让与第三人，系指第三人依物权行为继受取得租赁物之所有权，不包括原始取得之情形。”王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第1086页。

[16] 王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第516—517页。

[17] 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第797—799页。

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