不甘的性侵受害者:刑法鉴定式案例研习

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编者按：如今，鉴定式案例分析法在多所高校的大力支持下，通过暑假班、案例分析大赛等形式在全国范围内得到推广，已呈现出燎原之势。其中，上述活动多以民法为主体，刑法案例分析方法的传播范围与之相比要低很多。今天，本平台推出一篇本科生所作刑法案例研习文，与诸君共赏刑法案例研习的魅力。

作者简介

吴浩轩：中南财经政法大学法学院2018级本科生。

一、基本案情[1]

某日放学后，盖提先生让他的学生芭芭拉（17岁）单独留在办公室里，趁其不备对她实施了猥亵。虽然盖提先生后来没有再对芭芭拉实施任何性侵行为，她仍感到非常痛苦，最终决定找个机会向朋友倾诉。于是，芭芭拉告诉自己的朋友们，这周末她将在自己家中举办派对活动，邀请她们来参加。芭芭拉的父母并不知道此事，他们当天恰好要外出，要到深夜时才回家，届时家里就只剩下芭芭拉一个人。芭芭拉不愿意让父母知道自己被盖提先生性侵的事情，也没有告诉父母她要跟朋友们在家举行派对活动。

派对当天，芭芭拉的朋友们（均为16岁或17岁）如约而至。芭芭拉想跟大家诉说自己的遭遇，但又不知如何开口，于是先招呼大家进行派对活动。由于家里没有其他人，女生们感到没有拘束，吃着点心、玩着游戏，十分尽兴。这时，芭芭拉忽然想到不久前看到的一个与性有关的小游戏“性幻想”（Special Places），主要是由大家轮流想象并具体描述在某个奇怪的地点进行奇怪的性行为的场景。只要大家愿意进行这个游戏，就可以自然地提到自己被性侵的事情了。芭芭拉觉得朋友们会对“性幻想”游戏感兴趣，但她不确定大家是否愿意参与。她忐忑地将该游戏的内容描述了一遍，并提议一起玩，没想到大家都欣然同意了。

于是，女生们相继描述了各种奇怪的场景，一时间欢声笑语不断。轮到芭芭拉的时候，她犹豫良久，终于鼓起勇气向朋友们说出了自己被盖提先生性侵的事情。一开始大家还以为是玩笑，但她们从芭芭拉的表情中察觉到这件事是真实的。听完以后，她的朋友乔安娜马上表示自己也曾经被盖提先生性侵过。大家都感到非常愤怒，纷纷表示要让这个色鬼付出代价。她们劝芭芭拉不要忍气吞声，要把盖提先生告上法庭，向公众揭发盖提先生的恶行。芭芭拉非常感动，同时决定向公安机关报案，并请大家为她作证，女生们都同意了。

在大家的举报下，盖提先生因涉嫌强制猥亵罪被依法提起公诉。在法庭上，芭芭拉声泪俱下地控诉盖提先生的无耻行径。公诉人卢卡斯因为跟盖提先生有过节，对盖提先生所犯的恶行更是大加斥责。当庭作证时，芭芭拉的一位朋友布兰妮为了帮助芭芭拉获得更多同情、让盖提先生受到更严厉的惩罚，尽管未遭受过盖提先生的性侵，仍称自己也被盖提先生实施过性侵行为。法庭向芭芭拉求证时，芭芭拉误以为布兰妮也遭受过性侵而并未否认，该情节被法庭采信且导致量刑加重。最终，盖提先生因构成强制猥亵罪被判处有期徒刑五年。

问刑法上如何评价芭芭拉、卢卡斯和布兰妮的行为。

二、解题大纲

【第一部分 派对事件】

A.芭芭拉的刑事责任

A-1.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）未成年人

（2）引诱

（3）淫乱活动

（二）结论

A-2.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）淫乱活动

（二）结论

A-3.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第365条组织淫秽表演罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）淫秽表演

（二）结论

【第二部分 控诉事件】

B.卢卡斯的刑事责任

B-1.卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，涉嫌构成《刑法》第254条报复陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）国家机关工作人员

（2）报复陷害

（二）结论

B-2.卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，涉嫌构成《刑法》第243条第1款、第2款诬告陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）捏造事实

（二）结论

【第三部分 作证事件】

C.布兰妮的刑事责任

C-1.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）证人

（2）虚假证明

（3）刑事诉讼

2.主观构成要件

（1）故意

（2）意图陷害他人

3.加重构成要件

（1）情节严重

（二）违法性

（三）有责性

（四）结论

C-2.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）诽谤

2.主观构成要件

（1）故意

（二）入罪情节

（三）违法性

（四）有责性

（五）结论

C-3.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第309条第3项扰乱法庭秩序罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）诽谤诉讼参与人

（2）严重扰乱法庭秩序

（二）结论

C-4.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第243条第1款诬告陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）捏造事实

（2）虚假告发

（二）结论

A.芭芭拉的刑事责任

A-4.芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉涉嫌构成《刑法》第307条第1款的妨害作证罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）指使他人作伪证

（二）结论

A-5.芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（教唆犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为

（1）教唆行为

（二）结论

A-6.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪的共同正犯

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）证人、鉴定人、记录人、翻译人

（二）结论

A-7.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（帮助犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为

（2）帮助行为

2.主观构成要件

（1）帮助行为的故意

（二）结论

A-8.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪的共同正犯

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）参与实行构成要件行为

（2）各行为之间相互归功

（二）结论

A-9.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪（帮助犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为

（2）帮助行为

2.主观构成要件

（1）帮助行为的故意

（二）结论

【第四部分 最终结论】

三、案例分析

【第一部分 派对事件】

A.芭芭拉的刑事责任

A-1.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）未成年人。引诱的对象是未成年人，即不满18周岁的未成年男女。在本案中，芭芭拉邀请的女生们均为16岁或17岁，均属于未成年人，因而构成本罪的行为对象。

（2）引诱。只要行为人实施了引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为，无论是否发生被引诱者实际参与的结果，均构成本罪。从规范特征上看，本罪属于行为犯。[2]问题在于，芭芭拉在派对上提议玩“性幻想”游戏的行为是否属于本罪中的“引诱”？

这里所说的“引诱”，是指通过语言、观看录像、表演及作示范等手段，诱惑未成年的男女参加淫乱活动的行为。[3]在该定义中，还需明确“诱惑”的含义。通常认为，“诱惑”是指使用手段使人迷惑上当，或者是招引、吸引行为；[4]以上含义都在“引诱”的语义范围之内。[5]在本案中，芭芭拉为了更好地引出自己的遭遇，想要跟女生们一同进行“性幻想”游戏；为了实现该目标，她向女生们描述了“性幻想”游戏的内容，旨在引起女生们的兴趣，吸引她们参加这一游戏。该行为通过语言描述的手段吸引女生们进行参与，符合“引诱”的行为特征。因此，芭芭拉在派对上提议玩“性幻想”游戏的行为属于本罪中的“引诱”。

（3）淫乱活动。要判断行为人是否构成本罪，关键在于对淫乱活动的理解。问题是，“性幻想”游戏是否属于本罪中的“淫乱活动”？我国立法者认为，淫乱活动主要是指违反道德规范的性交行为，即群宿群奸，但不限于男女性交行为，也包括手淫、口淫、鸡奸等刺激、兴奋、满足性欲的淫乱下流行为；[6]我国司法实务和刑法理论上也持一致观点。[7]有论者进而指出，“淫乱活动”仅限于“身体淫乱活动，聚众观看淫秽物品、聚众讲述淫秽言论……不成立本罪”。[8]这一观点明确了淫乱活动的实质，即身体上的淫乱行为。结合案情来看，“性幻想”游戏主要是通过语言描述来展示某种性行为，而不是通过身体动作具体实施之，因而不属于淫乱活动。

（二）结论

芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，不构成引诱未成年人聚众淫乱罪。

A-2.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）淫乱活动。构成本罪，须以存在淫乱活动为前提。但是，“性幻想”游戏不属于淫乱活动（见A-1部分），本案中也不存在其他可能构成淫乱活动的情形。

（二）结论

芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，不构成聚众淫乱罪。

A-3.芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，涉嫌构成《刑法》第365条组织淫秽表演罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）淫秽表演。行为人必须实施了组织淫秽表演的行为。问题在于，“性幻想”游戏是否属于“淫秽表演”？这里所说的“淫秽表演”，是指关于性行为或露骨宣传色情的诲淫性的表演，如进行性交表演、手淫口淫表演、脱衣舞表演等；既可以是公开进行的，也可以是在隐蔽情况下针对部分人进行的。[9]有观点认为，本罪中的“淫秽”仅指对色情内容的露骨宣扬，[10]这一描述是不够全面的。根据《刑法》第367条“淫秽表演”中关于“淫秽”的定义，本罪中的“淫秽”还应包括具体描绘性行为的特征，即淫秽表演具有具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的特征。其中，“具体描绘性行为”是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节；描写未成年人的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为等的淫亵描写。“诲淫性”是指挑动人们的性欲，足以导致普通人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面等。[11]结合案情可知，“性幻想”游戏主要是由参与者具体描述在某个奇怪的地点进行奇怪的性行为的场景，客观上能够挑动性欲、足以导致普通人的腐化堕落，完全符合“具体描绘性行为”和“诲淫性”的特征。因此，“性幻想”游戏确有可能构成本罪中的“淫秽表演”。

关键在于，“性幻想”游戏是否属于本罪中的“表演”？具体而言，单纯对性行为进行当众的具体描绘是否构成“表演”？若不构成“表演”，即便符合前述特征，也不成立本罪。

对于“表演”的定义，并无相关的有权解释。通常认为，表演是指戏剧、舞蹈、杂技等演出；[12]我国1991年《著作权法实施条例》（已失效）规定，表演是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品；司法观点则指出，表演必须通过肢体动作来展示内容，纯静态的展示不能认定为淫秽表演。[13]由此可见，对于“表演”的定义，仍存在规定不明、观点不一的情况；但综合来看，表演应当是供以欣赏、具有一定欣赏价值的动态展示的作品。

关于“游戏”一词，通常是指娱乐活动以及某些非正式比赛的智力或体育活动。[14]通过对比定义可以发现，两者间有重合之处。当“游戏”作为一种供以欣赏、具有一定欣赏价值的动态展示的作品或作品部分时，可纳入“表演”的范畴，如供他人观赏的“斗鸡”游戏、真人秀节目中的游戏等。“性幻想”游戏作为一种纯粹通过语言具体描绘性行为、私相取乐的娱乐活动，虽旨在供以欣赏、可能具备一定欣赏价值，却并非动态展示的作品或作品部分，故而不属于“表演”。[15]因此，“性幻想”游戏虽有具体描绘性行为的诲淫性的特征，仍不构成本罪之“淫秽表演”。

（二）结论

芭芭拉邀请女生们参与派对活动，并在派对上提议玩“性幻想”游戏，不构成组织淫秽表演罪。

【第二部分 控诉事件】

B.卢卡斯的刑事责任

B-1.卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，涉嫌构成《刑法》第254条报复陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）国家机关工作人员。本罪的行为主体是国家机关工作人员，非国家机关工作人员实施报复行为的，不构成本罪。[16]卢卡斯作为公诉人，属于国家机关工作人员。

（2）报复陷害。行为人必须实施了报复陷害行为。“报复陷害”，主要是指利用手中的权力，以种种借口进行政治上或者经济上的迫害。[17]本案中，卢卡斯虽与盖提先生有过节，但也仅仅是在其职责范围内对盖提先生所犯恶行加以斥责，不存在任何形式的迫害。所以，卢卡斯没有实施本罪之报复陷害行为。

（二）结论

卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，不构成报复陷害罪的正犯。

B-2.卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，涉嫌构成《刑法》第243条第1款、第2款诬告陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）捏造事实。存在捏造事实的行为，是构成诬告陷害罪的前提。捏造的事实必须是他人的犯罪事实，既包括无中生有，捏造犯罪事实陷害他人，也包括栽赃陷害，在确实发生了具体犯罪事实的情况下，捏造证据栽赃、嫁祸他人，还包括借题发挥，将不构成犯罪的事实夸大为犯罪事实，进而陷害他人等。[18]从案情来看，卢卡斯显然没有夸大、捏造盖提先生的犯罪事实，更无栽赃陷害一说，即没有实施无中生有、栽赃陷害、夸大事实等捏造事实的行为。因此，本案不存在捏造事实的行为。

（二）结论

卢卡斯对盖提先生所犯恶行大加斥责，不构成诬告陷害罪的正犯。

【第三部分 作证事件】

C.布兰妮的刑事责任

C-1.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）证人。本罪的行为主体包括证人、鉴定人、记录人和翻译人。其中，布兰妮作为知道案件的全部或部分真实情况，并以其本人的证言作为证据的人，[19]属于本罪中的证人。

（2）虚假证明。行为人必须实施了对与案件有重要关系的情节进行虚假证明的行为，才可能构成本罪。对于“虚假”一词的理解，刑法理论存在主观说与客观说的争议。主观说认为，应以证人的主观记忆为标准，虚假陈述是指做不同于自己体验、经历的陈述；客观说则指出，如果陈述内容有违客观事实，就属于虚假陈述，即便证言与证人的记忆相反，倘若最终符合客观事实，就不属于伪证。[20]主观说的着眼点在于证人是否切实履行了凭借其记忆“真实作证”的特定义务，客观说则更加关注作证内容是否因不具备客观真实性而造成妨害公正裁判的危险或结果，两者均有可采之处。[21]但由于《刑法》将伪证罪限定为故意犯罪、妨害司法犯罪，客观说应当被采纳；我国立法观点实际上也采取客观说的立场，认为“虚假证明”即所提供的证言与案件事实不符。[22]从案情来看，布兰妮提供的证言与案件事实不符，属于本罪意义上的“虚假证明”。

问题在于，布兰妮虚假证明的内容是否属于“与案件有重要关系的情节”？一般认为，这类情节是对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪轻还是罪重具有重要证明作用的事实，也就是影响定罪量刑的情节。[23]布兰妮称自己被盖提先生实施性侵的情节，足以加重盖提先生的刑罚。因此，布兰妮实施了对与案件有重要关系的情节进行虚假证明的行为，即伪证行为。

（3）刑事诉讼。只有在刑事诉讼中实施的伪证行为，才可能构成本罪。结合案情可知，布兰妮的伪证行为是在刑事诉讼中实施的。

2.主观构成要件

（1）故意。即行为人明知是伪证行为而有意实施之。[24]本案中，布兰妮明显知道自己实施的是伪证行为，并且有意实施该伪证行为，因而具备本罪故意。

（2）意图陷害他人。行为人作伪证须以陷害他人或隐匿罪证为意图，否则不成立本罪。就本案而言，布兰妮明显不存在隐匿罪证的意图，所以只需要检验其是否意图陷害他人，即意图陷害盖提先生。结合案情可知，布兰妮实施伪证行为是意图帮助芭芭拉获得更多同情、让盖提先生受到更加严厉的惩罚。因此，布兰妮存在陷害盖提先生的意图。

3.加重构成要件

情节严重。当行为人满足基本犯之构成要件时，需要考察是否存在符合加重构成要件的情形。布兰妮的伪证行为是否符合“情节严重”，有待检验之。一般认为，本罪中的“情节严重”主要是指犯罪手段极为恶劣或者造成严重后果。[25]在本案中，布兰妮的伪证行为导致盖提先生量刑加重，造成了严重后果，符合“情节严重”的情形。

（二）违法性

本案不存在违法阻却事由。

（三）有责性

本案不存在责任阻却事由。

（四）结论

布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，构成伪证罪的正犯，并符合情节严重、加重处罚的情形。

C-2.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

诽谤。行为人实施了诽谤行为，是构成本罪的基本前提。这里的诽谤行为，亦即“捏造事实诽谤他人”，是指捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉的行为。[26]

在本案中，布兰妮谎称自己被盖提先生性侵过的行为，属于“捏造某种虚构的事实”，这一点应无疑义；问题是，布兰妮当庭作伪证的行为是否属于“散布”？一般认为，“散布”是指让相当范围的人了解和知道，并产生了一定的社会影响。[27]在本案中，布兰妮将自己被盖提先生性侵这一捏造的事实当庭提出，客观上达到了让相当范围的人（诉讼参与人、司法工作人员等）了解和知道、产生一定社会影响（损害了盖提先生的名誉）的效果，因而构成“散布”。概言之，布兰妮实施了诽谤行为。

2.主观构成要件

故意。本罪系故意犯，过失的行为不构成犯罪；这里的故意是指明知是诽谤行为而有意实施的主观心理状态。[28]从案情来看，布兰妮对于自己的诽谤行为明显具有认知，而且有意实施之，因而具备本罪的故意。

（二）入罪情节

情节严重。本罪的成立必须达到情节严重的程度，可以参考相关司法解释的认定标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，网络诽谤情节严重的常见情形包括传播范围广、对被害人造成严重侵害、屡次实施诽谤等。而根据立法观点，本罪中的“情节严重”主要是手段恶劣、后果严重或影响很坏等情况，[29]两者涵盖的范围是基本一致的。本案中，布兰妮的诽谤行为导致盖提先生的量刑情节加重，符合手段恶劣、后果严重的情形，达到了情节严重的程度。

（三）违法性

本案不存在违法阻却事由。

（四）有责性

本案不存在责任阻却事由。

（五）结论

布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，构成诽谤罪的正犯。

C-3.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第309条第3项扰乱法庭秩序罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）诽谤诉讼参与人。行为人诽谤诉讼参与人的，可能构成本罪。由上文分析可知，布兰妮对作为诉讼参与人（被告人）的盖提先生实施了诽谤行为。

（2）严重扰乱法庭秩序。针对诉讼参与人实施的诽谤行为，只有在拒绝听从法庭制止、严重扰乱法庭秩序的情况下，才能构成本罪。“严重扰乱法庭秩序”是指对活动的正常进行造成严重妨害，致使审判活动难以进行或者无法进行。[30]但在本案中，法庭并未对布兰妮的诽谤行为加以制止，法庭秩序亦未受到严重扰乱。

（二）结论

布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，不构成扰乱法庭秩序罪的正犯。

C-4.布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，涉嫌构成《刑法》第243条第1款诬告陷害罪（正犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）捏造事实。行为人必须实施了捏造事实的行为。结合上文分析（C-2部分）可知，布兰妮实施了捏造事实的行为。

（2）虚假告发。报复陷害罪是复行为犯，只有同时具备捏造事实和虚假告发的行为，才能构成本罪。[31]其中，虚假告发是指把捏造的犯罪事实向有关机关告发。[32]

有疑问的是，布兰妮当庭作证时捏造事实、虚假陈述的伪证行为是否属于“虚假告发”？根据我国刑法理论和实务观点，诬告陷害的行为发生于刑事诉讼启动以前，通过主动的虚假告发创设引起刑事追诉的条件；伪证行为则发生于刑事诉讼的过程中，通过被动的虚假陈述实现陷害他人或隐匿罪证的目的。[33]这一区分和限制是合理的，因为诬告陷害行为旨在通过虚假告发造成对被害人的不利，但未必会引起刑事诉讼，侵犯的法益主要是公民的人身权利；伪证行为主要是在进入刑事诉讼程序以后，行为人在作证时捏造事实、虚假陈述，意图陷害他人、隐匿罪证，此时不仅会导致被害人的人身权利受到更高程度的威胁，还将对司法活动的正常运行造成不利的影响，公权力被滥用、司法公信力受损的风险大大提高，法益侵害的重心向司法秩序转移。[34]据此，布兰妮的伪证行为不能被认定为本罪中的“虚假告发”。

（二）结论

布兰妮谎称自己曾被盖提先生实施过性侵，不构成诬告陷害罪的正犯。

A.芭芭拉的刑事责任

A-4.芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉涉嫌构成《刑法》第307条第1款的妨害作证罪

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）指使他人作伪证。这里是指以暴力、威胁、贿买或者其他方法让他人为案件提供与事实不符的虚假证明。[35]在本案中，如果没有芭芭拉在派对上的倾诉，就不会有布兰妮的伪证意图与行为，两者之间存在引起与被引起的关系。但问题是，布兰妮伪证意图与行为的产生能否归责于芭芭拉的倾诉？从案情来看，芭芭拉并未试图指使或暗示其他女生作伪证，只是希望通过私下倾诉获得某种情感上的支持；即便后来决意起诉，也只是请大家为自己的性侵遭遇作证，没有指使她们作伪证的意图和行为，其倾诉并未引起法不容许之危险。因此，布兰妮伪证意图与行为的产生不能归责于芭芭拉的倾诉，芭芭拉并未指使他人作伪证。

（二）结论

芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉不构成妨害作证罪。

A-5.芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（教唆犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为。根据《刑法》第29条第2款的规定，一个不存在主行为的教唆行为可能具有刑事可罚性，对此存在极大争议。我国刑法理论上的主要观点有从属性说、独立性说、二重性说，其分别对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”作出了不同的解释。[36]不存在主行为的教唆行为是否具有刑事可罚性，关键在于如何解读“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。[37]但本案中，这一争议对芭芭拉是否构成伪证罪的教唆犯并无影响，因为已经存在一个伪证罪的主行为（见C-2部分的分析和结论）。

（2）教唆行为。行为人必须实施了教唆行为，才有可能构成教唆犯；教唆犯是指唆使他人实施犯罪的人。结合上文分析（A-5部分）可知，芭芭拉并无指使任何人作伪证的意图和行为，布兰妮伪证意图与行为的产生不能归责于芭芭拉的倾诉，即芭芭拉并无教唆行为。

（二）结论

芭芭拉在派对上倾诉后，布兰妮产生伪证意图与行为，芭芭拉不构成伪证罪的教唆犯。

A-6.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪的共同正犯

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

布兰妮实施伪证行为后，芭芭拉作为不知情者，本应对其伪证内容（盖提先生对布兰妮实施过性侵行为的谎言）进行谨慎的确认。但在法庭向其求证时，芭芭拉不但没有进行谨慎确认，而且实施了暧昧的不否定行为。因此，两人涉嫌构成伪证罪的共同正犯。

（1）证人、鉴定人、记录人、翻译人。本罪的主体为特定主体，包括证人、鉴定人、记录人、翻译人。因此，本罪是真正身份犯（亦称纯正身份犯，echte Sonderdelikte）。由此产生的一个有待检验的前置性问题是，非身份者是否能够构成（真正）身份共同正犯；对此存在肯定说和否定说的争议。

肯定说指出，共同正犯的处罚原理是部分行为全部责任原则，在真正身份犯的场合，既然没有身份的人也能在事实上分担部分实行行为，完全可以要求其承担全部责任。[38]亦有论者基于因果共犯论的立场，主张共同正犯本质上是以他人行为为中介、扩张自己行为影响（因果性）的犯罪类型，在结果承担上与教唆犯、帮助犯仅存在因果性强弱的不同，三者之间并无本质差别，因而可以通过身份者的行为参与真正身份犯的法益侵害，成为真正身份犯的共同正犯。[39]可见，肯定说是建立在扩张的正犯概念（extensiver Täterbegriff）基础之上的。

相应地，否定说采取限制的正犯概念（restriktiver Täterbegriff），主张非身份者不构成真正身份犯的共同正犯。“在身份犯中，身份是正犯必须具备的构成要件要素，而且与身份相联系的‘利用自己身份的行为’也是正犯必须具备的构成要件要素。”[40]基于犯罪共同说的观点认为，共同正犯的成立建立在犯罪成立要件的共同性之上，真正身份犯的身份之有无是决定构成要件共同性是否存在的重要因素；没有特殊身份，就不能成立构成要件所规定的任何正犯（含单独直接正犯、间接正犯），自然也不能成立共同正犯。[41]也有论者站在行为无价值（Handlungsunwert）的立场，将身份犯视为违反特定义务的行为（即义务犯），非身份者作为非义务对象而不可能实施违反义务的实行行为。[42]我国通说基本持否定说，认为仅教唆犯和帮助犯可以不受特殊身份的限制；除非法有特别规定，非身份者不可能成为真正身份犯罪的实行犯，即不可能与身份者成立真正身份犯罪的共同正犯。[43]非身份者可以通过对身份者行为的加功（Mitwirkung）间接产生法益侵害的效果，从而构成狭义共犯。[44]

目前，国内多数学者采否定说；该说也具有更高的合理性。[45]有论者指出，“如果认为欠缺身份者也可以成立真正身份犯的共同正犯，将使得刑法理论上关于真正身份犯和不真正身份犯的区分没有意义，混淆定罪身份和加减身份的法律效果，否定构成要件的规范约束力。”[46]不宁唯是，肯定说将正犯与共犯同质化，认为正犯与共犯在责任或结果承担无本质差别，这与其共犯从属性（Akzessorietät）的基本立场是自相矛盾的，在规范上也缺乏依据。[47]即便扩张正犯可基于犯罪行为支配说（Tatherrschaftslehre）[48]现实存在，这一实质客观标准也必须让位于身份犯，否则身份犯将同时在规范和理论上失去意义；“只有主体适格的行为人，才可以成立身份犯”。[49]因此，非身份者不能成为真正身份犯的共同正犯。芭芭拉只有构成伪证罪的特定主体，才能成立本罪的共同正犯。

结合案情可知，芭芭拉作为被害人，明显不属于鉴定人、记录人或翻译人。问题在于，被害人是否属于本罪意义上的“证人”？对此并无有权解释。根据我国立法观点、传统理论和裁判观点，本罪中的“证人”是指狭义上的证人，[50]但这一观点引起了肯定论者的反对。

肯定论者坚称，本罪之“证人”应采广义说，即被害人应作为本罪意义上的“证人”；部分司法实务者支持这一观点。[51]根据《刑事诉讼法》第50条、第62条规定，可用于证明案件事实的材料都是证据，凡是知道案件情况的人都有作证义务。由此可见，证人是指一切知道案件情况的人，而被害人作为犯罪嫌疑人侵害的对象，了解案件的经过，在广义上属于证人范围；[52]立法者在解释本罪之“证人”概念时也引用了《刑事诉讼法》第62条。[53]由于被害人陈述与证人证言均属证据，被害人完全可能作虚假陈述，这种行为也具有妨害司法客观公正的危险性。[54]被害人陈述被作为证据使用，实际上反映了被害人在刑事诉讼中的证人身份和地位。《刑事诉讼法》鉴于被害人与案件审理结果存在利害关系，给予被害人独立的诉讼地位，但也只能说明被害人在刑事诉讼中具有当事人和证人的双重身份，不能由此否认其证人身份的客观存在。[55]

然而，肯定论的理由是站不住脚的。首先，立法者虽然引用了《刑事诉讼法》第62条，但仅仅是对（狭义）证人的资格与义务进行补充，并非赞同被害人可以成为本罪之“证人”。立法者在对“证人”下定义时已经明确，其“以自己的证言作为证据”。根据《刑事诉讼法》第50条第2款规定，证人证言是与被害人陈述相区分的法定证据类型之一，表明立法者已对被害人成为本罪中的“证人”进行了否定。

其次，根据《刑事诉讼法》第108条第4项的规定，被害人作为当事人，与证人同属我国法律明文规定的诉讼参与人的类型，两者之间是平行关系而非包含关系，应结合《刑事诉讼法》对证人和被害人的明确界分对本罪的“证人”进行体系解释，认为被害人不构成本罪中的“证人”。即便不以《刑事诉讼法》为依据，也应根据《刑法》第305条的列举式立法举措进行严格解释，将被害人排除在本罪的“证人”范围之外。

再次，本罪的设立旨在惩罚妨害司法犯罪、维护司法公正与秩序，但这种惩罚是针对负有特定义务的诉讼参加人的。在本罪中，立法者主要是对作为诉讼参与人的（狭义）证人、鉴定人、记录人、翻译人的履行特定义务抱有期待。[56]对于受到犯罪冲击，身处弱势、利益直接相关的被害人，立法者并无、也不应抱有过高的作证义务期待；被害人与本罪主体串通作伪证的，应以伪证罪共犯论处。[57]

综上可知，作为被害人的芭芭拉不构成本罪的“证人”。因此，芭芭拉不是本罪的特殊身份者，不可能成立本罪的共同正犯。

（二）结论

芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，但因不具备特殊身份而不构成伪证罪的共同正犯。

A-7.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第305条伪证罪（帮助犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为。根据限制从属性说（limitierte Akzessorietät），一个符合构成要件、具有违法性的主行为是成立帮助犯的前提。本案中，显然存在一个符合构成要件且不法的伪证罪的主行为（见C-1部分的分析和结论）。

（2）帮助行为。行为人必须实施了帮助行为，否则不成立帮助犯。帮助行为是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为；所谓辅助，一般是相对于正犯行为而言的，是为正犯顺利地实行犯罪创造条件的行为。[58]结合案情来看，芭芭拉的不否认行为在客观上起到了帮助效果，为布兰妮伪证行为的顺利进行具有促进作用，因而属于帮助行为。

2.主观构成要件

（1）帮助行为的故意。只有行为人意识到自己的行为是在帮助他人实施犯罪并且有意实施之，才能构成帮助犯。问题在于，芭芭拉是否意识到自己的不否认行为是在帮助布兰妮实施（伪证）犯罪？结合案情可知，法庭向芭芭拉求证时，芭芭拉系因误以为布兰妮遭受过性侵才未进行否认，并非意识到自己是在帮助布兰妮进行伪证行为，其在主观上没有令伪证之不良后果发生的意图，故而不具有帮助行为的故意。

（二）结论

芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，但不构成伪证罪的帮助犯。

A-8.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪的共同正犯

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

布兰妮声称盖提先生曾对自己进行过猥亵后，芭芭拉虽然并不知情，仍然实施了暧昧的不否定行为。因此，两人涉嫌构成诽谤罪的共同正犯。

（1）参与实行构成要件行为。问题是，布兰妮和芭芭拉是否参与实行了诽谤罪的构成要件行为，即均实现了诽谤罪的至少部分构成要件特征。[59]诽谤罪在客观上表现为某种捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉的行为。结合上文分析（C-2部分）可知，布兰妮完整实施了一个诽谤罪的正犯行为。但就芭芭拉而言，不否定行为只是其在不知情的情况下对诽谤行为的消极默认，并不具备捏造或散布某种虚构事实的客观特征。换句话说，芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，不能被认为是参与实现了构成要件行为。

（二）结论

芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，但因没有参与实行构成要件行为而不构成诽谤罪的共同正犯。

A-9.芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，涉嫌构成《刑法》第246条第1款诽谤罪（帮助犯）

（一）构成要件符合性

1.客观构成要件

（1）主行为。帮助犯的成立以存在一个主行为为前提，而本案中明显存在一个诽谤罪的主行为（见C-2部分的分析和结论）。

（2）帮助行为。行为人必须实施了帮助行为。由案情可知，芭芭拉的不否认行为对于布兰妮的诽谤行为具有帮助效果，故属于帮助行为。

2.主观构成要件

（1）帮助行为的故意。有疑问的是，芭芭拉是否具有帮助行为的故意；芭芭拉需要对自己行为是在帮助他人实施犯罪具有认知和意欲。但是，芭芭拉的不否认行为是以误以为布兰妮遭受过性侵为前提的，芭芭拉本人并没有意识到自己是在帮助布兰妮实施诽谤。所以，芭芭拉没有帮助布兰妮实施诽谤的故意。

（二）结论

芭芭拉没有否认布兰妮的谎言，但不构成诽谤罪的帮助犯。

【第四部分 最终结论】

布兰妮构成《刑法》第305条规定的伪证罪（加重犯）和《刑法》第246条第1款规定的诽谤罪，基于特别法优于一般法（lex specialis derogat legi generali）的竞合原理，最终成立伪证罪（加重犯）。芭芭拉、卢卡斯无罪。

参考文献

[1] 本案改编自电影《魔鬼代言人》（The Devil's Advocate）。

[2] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1077页。

[3] 王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1195-1196页。

[4] 参见李行健主编：《现代汉语规范词典》（第3版），外语教学与研究出版社、语文出版社2014年版，第1603页。

[5] 同前注2，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第3-4页。贯彻落实罪刑法定原则，必须在解释法律、适用法律的过程中禁止类推解释，正确把握其与扩大解释之间的界限；后者在法律用语的含义之内，并不违反罪刑法定原则。在如何理解法律文本可能语义的问题上，我国刑法学界存在形式解释论与实质解释论之争。可能语义是划分解释与类推之间的界限，在可能语义范围内的属于解释，超出可能语义范围的则是类推。形式解释论认为，可能语义的边界是相对客观存在的，它是语义的最远射程。在对法律规定进行解释的时候，核心含义与边缘含义都属于法律语义，但不能超越可能语义的边界。实质解释论虽然也承认可能语义，但在一定程度上使可能语义的边界虚无化，使之取决于处罚必要性。实质解释论把处罚必要性置于法律规定之上，通过实质解释将虽然没有法律形式规定但实质上值得科处刑罚的行为入罪，实际上具有法律续造的性质，有违背罪刑法定原则之嫌。因此，应当贯彻形式解释论。参见陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版，第51、53-54页。

[6] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1195页。

[7] 参见刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》，法律出版社2021年版，第749-750页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第553页；陈兴良：《规范刑法学》（第四版），法律出版社2017年版，第991页；张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1076页。

[8] 同前注2，张明楷：《刑法学》，第1076-1077页。

[9] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1437页。聚众淫乱活动通常要求具备一定的公开性，淫秽表演则不要求行为公开。原因在于，前者侵犯的法益主要是公共秩序和善良风俗，而后者侵犯的法益仅仅是善良风俗。因此，尽管芭芭拉和其他女生在非公开性场合进行“性幻想”游戏的行为不构成聚众淫乱罪，但仍可能构成组织淫秽表演罪。

[10] 同前注2，张明楷：《刑法学》，第1171页。

[11] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1440页。

[12] 同前注4，李行健主编：《现代汉语规范词典》，第83页。

[13] 同前注7，刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》，第909页。

[14] 同前注4，李行健主编：《现代汉语规范词典》，第1596页。

[15] 事实上，即便是在游戏以外的单纯语言描绘行为，通常情况下也不宜认定为犯罪，最多作为构成犯罪的辅助性情节。试想，如果单纯向一众好友讲述“黄段子”的行为也构成犯罪，这将是一件多么恐怖的事情！《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条对组织淫秽表演案的立案追诉标准也作了具体规定，其第3项就是将语言描绘行为和半裸体或变相裸体表演共同作为应予立案追诉的情形之一；除了需以第4项兜底条款予以立案追诉的极端个别情形之外，单纯的语言描绘行为是不予立案追诉的。

[16] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第956页。

[17] 同上注。

[18] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第917页。

[19] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1211页。

[20] 参见[日]西田典之著、桥爪隆补订：《日本刑法各论》（第七版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第520-521页。

[21] 我国传统观点坚持所谓的主客观相统一原则，主张“虚假”是指违反行为人的记忆且不符合客观事实的情形。如果违反证人的记忆但符合客观事实，对于司法活动并无妨碍，不能认定为伪证罪；如果符合证人的记忆但与客观事实不符，则因行为人没有伪证罪的故意，不可能成立伪证罪。我国通说在结果的处置上是妥当的，但其具体观点是站不住脚的。如果证人作了违反记忆但符合客观事实的证言，即在主观上具备伪证故意、客观上不存在伪证事实，当然无法被认定为伪证罪；如果证人作了符合记忆但违背客观事实的证言，即在主观上不存在伪证故意、客观上存在伪证事实，也不可能成立伪证罪。这种观点实质上滑向了客观说的立场。参见前注7，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，第556页。

[22] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1212页。

[23] 同上注。

[24] 同前注7，陈兴良：《规范刑法学》，第1002页。

[25] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1212页。相关判例有：梅伟、胥诗学伪证案，江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10刑终274号刑事判决书；周建国、赵战五非法经营、伪证案，河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11刑终259号刑事判决书。

[26] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第930页。

[27] 同前注7，刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》，第593页。

[28] 同前注7，陈兴良：《规范刑法学》，第830页。

[29] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第930页。

[30] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1234页。

[31] 同前注7，陈兴良：《规范刑法学》，第821页。

[32] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第917页。

[33] 参见前注2，张明楷：《刑法学》，第902、1082页；注7，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，第557页；注7，刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》，第759页。

[34] 我国刑法的这一“分工”设置与日本刑法类似；德国刑法上由于未设置伪证罪（而仅设置了未宣誓的虚假陈述罪），其诬告罪的规制内容囊括了刑事诉讼中的伪证行为（即已宣誓的虚假陈述行为）。参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020年版，第684-691页。

[35] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1216页。有疑问的是，如何认定本罪中的“其他方法”？有学者指出，《刑法》第307条第1款已将《刑法》第305条的部分伪证罪的教唆犯正犯化，故本罪除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。这是因为以唆使、嘱托、请求、引诱等方法指使他人作伪证，与以贿买方法指使他人作伪证并无实质区别；由于《刑法》第307条第1款规定了“等方法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在“等方法”中。如果刑法条文仅规定了“使用暴力、威胁等方法”，则意味着仅限于压制他人反抗的方法；但在刑法条文规定了“贿买”方法的情况下，就包括了使他人产生作伪证的动机的嘱托、请求、利诱等方法。不过，这一问题对本案的认定没有影响。参见前注2，张明楷：《刑法学》，第1085-1086页。

[36] 参见何庆仁：《我国〈刑法〉第29条第2款的合宪性解释》，载《政治与法律》2021年第8期。

[37] 有观点坦承，“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性……不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。”对于教唆犯“独立处罚”的情况，从属性说试图通过否定立法观点的代表性或存在性来消解处罚失衡的问题，但这是行不通的。“在文义范围内不可能实现合宪性解释时，以及立法者的意图足够明确时，不可逾越文义可能性的边界，更不能推翻立法者的意图，强行解释，否则就是对立法权的侵夺。”尤其在我国合宪性审查制度尚不健全的情况下，强行否定立法观点是绝不应被允许的。参见前注2，张明楷：《刑法学》，第29、411-414页；前注5，陈兴良：《教义刑法学》，第682页；前注36，何庆仁：《我国〈刑法〉第29条第2款的合宪性解释》；[德]斯特凡·科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，载《华东政法大学学报》2016年第3期。

[38] 参见黎宏、姚培培：《论受贿罪的共同正犯》，载《人民检察》2015年第19期。

[39] 参见周啸天：《利用“有故意无身份工具”犯罪定性的法教义学重构》，载《法学评论》2015年第3期；黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社2016年版，第300-301页。

[40] 参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。

[41] 参见周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第361-362页。类似观点参见刘晖：《非特定身份者不是共同受贿罪的实行犯》，载《检察日报》2003年3月26日。

[42] 参见陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第4期。

[43] 同前注7，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，第95-96、98页。

[44] 参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版，第321页。

[45] 另有折中论者认为，非身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与身份者构成共同实行犯（共同正犯）；非身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与身份者构成共同实行犯（共同正犯）。折中说虽有较大合理性，但较否定说而言多了一个认定上的难题：在具体犯罪中，何为“能够”参与实行，何为“根本不能”参与实行？这无疑增加了解释和适用上的难度，而且难以随着犯罪圈的变化而及时调整。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582-583页；童德华：《身份犯中的犯罪参与问题比较研究》，载林维主编：《共犯论研究》，北京大学出版社2014年版。

[46] 同前注41，周光权：《刑法总论》，第362页。

[47] 比如，我国台湾地区“刑法典”第31条第1款规定：因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。据此，非身份者可以构成身份犯的共同正犯（实行犯）。

[48] 在该说看来，正犯的根本性标准在于具有犯罪行为支配，具体而言就是将符合构成要件的事实发生流程掌握在手中。这一理论准确地指出了正犯的本质，且具有可实践性。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第400页。

[49] 同上注，乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，第402页。

[50] 参见前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1211页；注7，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，第556页；金某伪证案，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例5（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2017年版，第98号。

[51] 同前注7，刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》，第759页。

[52] 参见刘树德、王志勇：《伪证罪主体中证人范畴的解释》，载《法律适用》2001年第1期。

[53] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1211页。

[54] 同前注2，张明楷：《刑法学》，第1081页。

[55] 参见周少华、贾清波：《伪证罪主体问题探讨》，载《法学》2005年第6期。

[56] 同前注3，王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，第1212页。

[57] 同前注52，刘树德、王志勇：《伪证罪主体中证人范畴的解释》。

[58] 同前注7，陈兴良：《规范刑法学》，第235页。

[59] 共同正犯存在参与实行构成要件行为、参与实行构成要件以外的行为、参与犯罪实行的谋划等多种行为类型，而参与实行构成要件行为是最无争议的类型。Wolfgang Joecks/Jörg Scheinfeld, in: Münchener Kommentar-StGB, Band 1, 4. Aufl., 2020, § 25, Rn. 194-231.转引自车浩：《嫉恨的保姆（上）》，载《燕大法学教室》2021年创刊号。

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