运用第13条“但书”出罪，该注意什么？

编者按：刑法中的“但书”作为出罪规范的重要依据，值得对其内涵、理解、适用进行仔细的研究。本文作者结合大量的实证数据和理论，运用各种解释方法对“但书”进行了细致的分析，并在此基础上针对其出罪模式进行了构建。本文兼具理论与实践意义，值得各位读者仔细品读！

作者简介

宗绍昊，东南大学法学院2021级刑法学硕士研究生。

来源：文章原题为《<刑法>第13条“但书”的阐释》，载于《研究生法学》2021年第5期。

PS:因排版需要已略去注释，引用请参考原文。

[摘  要]  积极预防性刑法观盛行，刑法沦为社会控制的手段，公民亦有成为治理工具之危，重思作为出罪规范依据的“但书”具有现实意义，并有利于修正实践中存在的滥用、误用、不用现象。综合运用各种解释方法分析可知，在关系问题上，“本文”与“但书”属于正面与反面的关系，“情节显著轻微”与“危害不大”属于微观与宏观的关系；在内容问题上，“情节显著轻微”与“危害不大”的语意射程保持一致，分别跨越了不法与责任二阶层，并对应其中未达到违法性标准及有责性标准且本质上涉及量的所有出罪因素。在此基础上，其出罪模式被具体化为违法阻却事由及部分责任阻却事由，并退出直接援引的序列，而作为其背后实证法依据存在。同时，除却法定罪量因素的犯罪类型之外，其他类型均存在适用“但书”的空间。

[关键词]  “但书”；二阶层犯罪论体系；违法阻却事由；责任阻却事由；覆盖领域

一、问题的提出

自《刑法修正案（八）》出台以来，学界对醉驾、扒窃等情形的第13条“但书”适用问题展开激烈讨论，“但书”研究热度明显上升。对现有文献梳理可知，目前理论上对“但书”的研究徘徊于要件与阶层、主观与客观、法益侵害与社会危害、不法与罪责等之间，诸多观点相互争议，交织成一幅复杂的“但书”解释图景。由此带来的问题是其部分观点的实践指导性弱，未能给司法实践提供可操指南，且自身合理性存疑。与此同时，“但书”条款同样活跃于司法实践之中，有着截然不同的两种表现：其一，只要是最终判决无罪的案件，出罪理由特别青睐“但书”，“若出罪，找‘但书’”的风格浓郁，由此导致了滥用、误用现象频发；其二，如赵春华案、陆勇案、王力军案等明显可以适用“但书”的案件最终反而却得出了有罪判决。究其原因，是理论未能给予实践可行的知识补给，实践未能回应理论的判断架构。

随着《刑法修正案（十一）》的出台，积极预防性刑法观、风险刑法理论活跃于刑事立法领域当中，刑法在作为社会控制的工具或手段的道路上渐行渐远，早定罪、定重罪的思维模式仍然继续维持，刑法的谦抑性品格受到重重打击，危及公民自由人权。此时，强调一直作为出罪条款的“但书”对于限缩刑事处罚范围具有极其重要的现实意义。拉德布鲁赫教授曾言，法教义学的作业有三个层级，即解释、建构与体系化。本文对“但书”的阐释亦遵循此范式，在解释“但书”的基础上建构起可行的出罪模式并将其予以体系化，希冀搭建起理论与实践沟通的“但书”桥梁。

为观察司法实践说理，探寻案件出罪成功或失败的原因，本文采取了实证研究的方法，并在中国裁判文书网中的刑事案件部分，以“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”为关键词进行检索，在2008年至2020年之间共获得2207份裁判文书。随后，笔者对上述文书进行人工筛选，排除法院说理部分未实质使用“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”规定进行说理的裁判文书，最终得到有罪/无罪裁判文书192份。笔者认为，单纯以无罪为视角梳理裁判文书的观点值得商榷。无论有罪或无罪裁判，其皆会涉及“但书”的说理与适用，对解释“但书”均有帮助，且将有罪裁判纳入观察范围更能探寻其背后出罪失败的原因，从而获得更为广阔的研究视角。同时，笔者还搜集到司法机关所颁布的涉及“但书”适用的29份规范性文件。上述文件亦可展现出司法机关对“但书”适用的考量要素及罪名范围等，与裁判文书相得益彰，可全面呈现出实践立场。

二、“但书”的内容解读

（一）文义解释的判断

任何文本的解释都始于对文字文义的解释，且不能放弃最低限度的可理解性，不能违背国民预测可能性。在“但书”表述中，“显著轻微”与“危害不大”的内容受到“情节”与“危害”的限制，因此“但书”的解释重点便是确定“情节”与“危害”的内容指向。二词属于刑法常用术语，具有语意宽泛性的特征，即其容量可包含犯罪所有主观或客观的内容。例如，“情节”当然可以解释出包括主观、客观情节，行为前、中、后情节等在内的各种类型；而“危害”自然也可包含行为的客观危害以及行为人的主观危害，并与其高度关联的社会危害性理论的内容指向相符合。因此，认为“情节”侧重行为评价、主观评价，而“危害”侧重结果评价、客观评价等观点（或相反观点）均有失妥当，与一般人所理解的文义射程相差异，系解释者的主观解释。换言之，起码从文义上理解，“情节”与“危害”的语意射程基本保持一致，并可分别容纳主观与客观要素，以及不法与责任阶层。

在此基础上，可以回应“情节”与“危害”的关系。理论上目前主要存在择一关系说、并列关系说等，占据通说地位的是并列关系说，其认为适用“但书”应同时满足“情节”与“危害”这两个条件。由此可见，无论根据上述何种学说，其均预设了“情节”与“危害”内容指向存在差异这一命题，否则其便认为可推导出“情节”或“危害”表述重复而应删除某一内容的结论。然而，这并不符合文义解释的结论，即将主客观、行为或结果等分别对应某词的安排均有失妥当。但这并不意味着“但书”存在立法缺陷，并相应地得出“情节”与“危害”应删除其一的结论。原因在于，二者虽然平面上的语意射程基本一致，但其关系却并非是平面内“或”或“且”的关系，而只能是不同维度中微观与宏观的对应。这种观点与“情节”和“危害”二词在国民一般认知中的抽象化程度相契合。换言之，“情节”一词在日常语境中偏向具象化使用，通常用于指向案件中涵摄在构成要件之下的各类具体事实情况；而“危害”一词相比较而言更偏向抽象化使用，其并非很具体地指向某一特定的事实情况，而是将各类具体事实情况予以升华、加以综合并涵摄文义。因此，“情节”与“危害”仍有其各自存在的价值。

成立犯罪，意味着其行为需符合定性与定量双条件。而“显著轻微”与“危害不大”均为程度判断词，这意味着“但书”只能作用于其中量的出罪领域，此不存疑问。同时，“显著轻微”与“不大”的这种程度判断是对“情节”与“危害”是否“达标”的判断，因而其内容应以“情节”与“危害”的内容为前提。由于“情节”与“危害”各自跨越了主、客观要素以及不法与责任阶层，且在不同层面上表达出基本一致的语意，在此基础上，“显著轻微”与“不大”也应维持微观与宏观的基本构造，且衡量对象同样应涵盖主、客观要素以及不法与责任阶层。据此可以认为，“显著轻微”与“危害不大”均旨在排除未达到刑法规定犯罪量的标准的行为，即未达到实质可罚性的行为。至于“但书”的另一内容——“不认为是犯罪”，在前述内容解释结论的限制下，仅指犯罪自始未成立，而非其他。

此外，还有两个问题需从文义上进行回应：其一，案件事实复杂多样，在对其裁剪并涵摄于构成要件的过程中时，总会留下相当一部分构成要件以外的各种事实情况。那么，这些事实情况能否适用“但书”出罪；其二，行为人罪前、罪后的表现可综合反映其预防必要性的高低，在此基础上，“但书”出罪的考量因素是否限于行为当时。

表一 “但书”考量要素表

根据实证调查数据可见，在法院层面，既将构成要件以外的各种事实情况纳入了考虑范围，又没有将出罪的考量因素限于行为当时。首先，其除却考虑法定构成要件要素之外，诸如事出有因、亲属关系、双方均有过错等构成要件以外的各种事实情况也纳入了“但书”的考量范围，从而影响定罪；其次，其除却考虑行为人行为当时有无故意、过失等要素之外，诸如认罪态度、主动或积极赔偿、获得谅解、累犯、毒品再犯、初犯、偶犯等通过行为人罪前、罪后的行为所表现出的预防必要性高低的因素同样纳入了“但书”的考量范围，同样产生了影响定罪的效果。在司法解释层面，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”等，这显然也是上述做法的体现。

笔者对法院上述做法的合理性持否定态度。

首先，不应允许直接通过构成要件之外的事实擅自出入人罪。具体而言，以构成要件之外的事实入罪，背离“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，严重威胁公民自由人权；以构成要件之外的事实出罪，虽然表面上有利于被告人，但由此衍生出来的判断犯罪成立的恣意性会潜移默化对被告人造成影响，法的安定性遭到实质破坏。因此，应提倡一种包容性刑事法治国模式，以形式合理性为核心，在形式合理性的限制下追求实质合理性，形成处理法律安定性与实质正义之间紧张关系的合理方案。在该模式下，以规范为前提的“形式入罪”与“实质出罪”得到提倡。这意味着，对于符合刑法构成要件的行为，即便实质上非理性，亦不能置法律规范于不顾而适用“但书”对其出罪，“刑法出罪解释必须以刑法规范文本的成文法文义为解释基础，决不能以主观的任意臆想为解释基础”。需说明的是，目前刑法理论中所谓超法规的违法阻却事由等，其系由法益保护原理所导出，而法益保护原理本身作为一项刑法原则，是由刑法规范明文规定的。因此，既不存在真正意义上的超法规出罪，也不能以构成要件之外的事实作为不法或责任的根据。因此，法院裁判中多次提及的事出有因等，因“无法可依”不能直接作为出罪理由，而应融入具体犯罪构成要件的解释之中，作为补充理由辅助判断是否达到了实质可罚性标准，属于“更强理由”的范畴；司法解释中提及的亲属关系等，应被定性为处罚阻却事由，而不应影响犯罪的成立与否。

其次，诸如认罪态度、主动或积极赔偿等要素虽然均属于“责任”的范畴，但体现于犯罪论及刑罚论中的“责任”应有不同。对于前者，目前刑法通说采规范责任论，认为“当某人实施了一个被禁止的行为，人们可以由此对他进行非难时，就因为责任而将该行为归属于他。”作为犯罪成立条件的“责任”，奉行责任与行为同在原则，而非在行为之前或之后产生；对于后者，其指的是行为人成立犯罪后所应承担的否定性评价或不利刑事法律后果，目的在于预防犯罪。根据风险刑法理论，“需罚性（即预防必要性）”属于犯罪成立阶段所应讨论的问题。即便赞同该论断，则可能融入不法判断的只能是一般预防必要性，因为不法阶层是客观的、一般的、连带的；而可能融入责任判断的只能是特殊预防必要性，且判断材料应与行为同在。显然，前述司法机关的做法并不符合该要求。需说明的是，是否应将“预防”理念融入犯罪成立阶段所讨论的内容本身值得商榷。例如，如果罪责概念源自于预防的处罚必要性，并“过多地关注预防而非报应、行为人的危险人格而非行为本身对法益侵害的危险性”，将“使得犯罪论体系失去了限制国家处罚权及保障人权的意义”，存在违背罪刑法定原则、威胁法治的风险，也违反了“实质出罪”的前提性遵循。据此，行为人罪前、罪后的各种行为表现属于刑事责任的范畴，不能作为“但书”的评价要素。此外，本文的结论也得到了大部分司法实践的支持，例如在张某强制猥亵罪一案中法院指出，向被害人赔礼道歉，积极赔偿并取得谅解等，并非适用“但书”的条件，而应当作为量刑时的考虑因素。

（二）体系解释的判断

体系解释即根据法律条文所处位置、前后关联性以及与相关部门法的法秩序统一性等确定规范内容的含义。体系解释方法可为“但书”提供基础性、前提性限制条件，并能有效纾解主观与客观、不法与责任等要素分配之间的飘忽不定。

对于“本文”与“但书”的关系，理论上一般认为“但书”是对“本文”的一种例外、限制、补充或附加说明。可是，“例外、限制、补充或附加说明”四词本身并不属于同一语义，不能等同视之，单纯的词语堆砌彰显出论者对“本文”与“但书”关系的解读不足。实际上，如果认为“但书”是“本文”的例外或限制，很容易得出前后两段存在矛盾的结论，进而质疑“但书”条款的存在意义。原因在于，“本文”规定“一切……都是犯罪”，在“一切”的限制下缺乏例外情形的存在空间。

同样，如果认为“但书”是“本文”的补充或附加说明，则必然推导出“本文”所划定的犯罪圈并不完善。该论者认为，第13条“本文”与“但书”共同划定犯罪圈，“本文”的内容可以还原为：一切满足社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性条件的行为都是犯罪。但是，这个犯罪圈里的行为有些不是犯罪，需要运用“但书”条款将其剥离出去，并得到最终妥当的犯罪圈。可是，按照传统理论，社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性是犯罪的三个本质特征，具备这些特征便足以判断某行为是否构成犯罪，又何需其他条件补充呢？由此可见，该论者有自相矛盾之嫌。

从语言学的角度来看，“本文”的表达属于全称肯定判断，这种形式必然排斥“但书”的存在。因此，如果像上述观点一样，将“本文”与“但书”放置于同一层面进行讨论，则必然得出互相矛盾的结论。故“本文”与“但书”的层次化区分应成为解释二者关系的主基调。在此基础上，仍然存在多种观点的争议。

首先，认为“本文”属于刑事违法性意义上的犯罪概念，而认为“但书”属于在此基础之上的实质理性判断的观点值得商榷。该论者认为，“本文”属于一般性、类型性、形式判断、积极证立的犯罪概念，而“但书”属于具体性、个别性、实质判断、消极阻却的犯罪概念。然而，“本文”确立了犯罪的三大本质特征，这些特征既定性又定量，既有形式判断也有实质判断，已经完整地勾勒出犯罪认定的标准。据此，机械地将一般性与具体性、形式与实质判断等进行层次划分来论证二者的关系也只能是“为了合理而合理”，所得结论过于牵强。事实证明，构成要件的发展史便是形式与实质二分命题的崩溃史。同时，我国刑法中刑事违法性的本意应是形式与实质的统一，此种见解亦与“本文”所表明的三大特征相契合。该论者既然认为“本文”属于刑事违法性意义上的犯罪概念，则单纯形式判断无法支撑起刑事违法性的全部内涵。

其次，认为“本文”属于立法层面的要求，而“但书”属于司法层面的要求的观点亦值得商榷。该论者认为，“本文”意指立法者按法定权限及程序，认为具有应受处罚性的行为都是犯罪；“但书”意指符合法定犯罪成立条件的犯罪，只是因其承担了所应承担的刑事责任，而不作为犯罪处理。将“本文”作为立法层面的要求可以为修法提供规范依据、立法（限制）标准以及为实现积极地一般预防提供规范依据。笔者认为该论断值得商榷：其一，立法创设规范或司法认定犯罪的过程均离不开犯罪是什么的认知。即便立法或司法的考量事由更为具体、多样，但也是犯罪概念的衍生品。从此角度来看，第13条“本文”或“但书”均有立法或司法层面的要求。“第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值：在司法上，它通过收缩犯罪圈，满足了刑法谦抑的要求；在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现”；其二，要不要修法，如何对增设罪名的过程进行限制，考虑的是必要性、类型性、明确性、协调性的原则，这些原则有着“本文”与“但书”的双重底色；其三，实现一般预防，即国民对规范的信赖，单靠“本文”无法实现，甚至于其在实现一般预防过程中所起到的作用是微弱的——国民无法单靠“本文”的内容来识别某行为是不是犯罪，这对于国民的法素养要求过高；其四，某行为构成犯罪意味着其拥有了值得科处刑罚的不法或责任，并且需满足定性及定量条件。而“情节显著轻微危害不大”，意味着其在量上未达到构成犯罪的实质标准，即根本不成立犯罪，而非实现了刑事责任后的出罪。

既然“本文”已经从形式与实质上完整地勾勒出犯罪的全貌，则“本文”与“但书”必然无法在同一层面中获得解释，而立法与司法双层面的解释结论又“宣告破产”，微观与宏观双层面的描述亦不符合前后段“成立”与“排除”的关系。据此，只有正反面关系说才可能同时兼容形式与实质、立法与司法等特性存在，并不否认“本文”勾勒犯罪圈的完整性。具言之，“本文”是从正面说明犯罪是什么（积极证立地位），而“但书”是从反面说明犯罪不是什么（消极阻却地位），并从整体上指导立法者、司法者等制定规范或认定犯罪过程的科学性。换言之，如果将犯罪圈比喻为一个硬币，则该硬币的正面说明的是哪些行为是犯罪，而反面则说明的是哪些行为不是犯罪。不是犯罪的类型有二，包括“质”上不是犯罪及“量”上不是犯罪，“但书”仅涵摄那些涉及定量因素出罪的情形。当然，采此观点并不意味着认定犯罪的过程需要遵循“先从正面看是否构成犯罪，如果构成犯罪再从反面看是否可排除犯罪”的步骤，而是应将正面与反面的思维模式融合为一，即每一步的入罪过程均伴随着出罪的审查，某行为可出罪，则该阶段的入罪终止；反之，则该阶段的出罪终止。如此，方能建构起科学的犯罪认定体系，达到入罪合法，出罪合理之目标。

前已述及，“本文”确立了犯罪的三大本质特征。其中，刑事违法性属于不法阶层中的概念，其内涵既包括形式上违反刑法规范所产生的违法性，也包括实质上侵犯刑法所保护的法益所产生的违法性，具有形式与实质的双重指向；社会危害性的外延宽泛，既包括行为人的主观危害，也包括行为人行为的客观危害，属于“人身危险性和对社会造成的客观损害的统一”，跨越了不法与责任双阶层，同时具有客观与主观的双重指向；至于应受惩罚性，应认为其仅具有象征意义，甚至不必要作为犯罪的本质特征。显然，上述特征并非均作用于犯罪量的判断，因而并非在“但书”上均有所体现。简言之，消极阻却犯罪成立的因素，即“但书”的内容只能是作为客观不法阶层核心的法益侵害性及作为主观有责阶层核心的非难可能性。至此，体系解释结论支持了文义解释中关于跨越主、客观要素以及不法与责任阶层的论断，并进一步完善了文义解释结论，定下消极阻却地位的基调，更进一步限缩“但书”的适用范围。

（三）目的解释的判断

目的解释包含主观目的解释及客观目的解释，并经历了从此消彼长到各自独立存在的发展过程。主观目的解释强调探求立法者的调整意图，以作品原意作为判断解释结论正确与否的唯一标准；而客观目的解释则强调追寻规范的客观意思，通过客观意义寻找立法精神与目的。主观目的解释与客观目的解释相比，虽然解释力度偏向于保守，但却具有天然的法治基因，否定了解释的恣意与专横；客观目的解释与主观目的解释相比，虽然可应对诸多疑难情形，但易脱离成文法的约束，常常被演变为不利于被告人的扩大解释，有违背罪刑法定原则的风险。由此可见，只有将这两种解释方法相互融合，才能得到最佳解释结论。结合主观解释论的合法性优势，以及客观解释论的关怀个案正义与社会现实优势，应提倡一种“主观的客观解释论”，即“以客观解释为基础，同时其解释不能超出‘刑法条文的语言原意’之范围，以主观解释作为客观解释之限定。”

立法者的规范立场信息通常可从相关历史文献中获取，如不同版本的立法草案、讨论记录及理由说明等。在信息化时代，这些文献的获取较为容易，为解释者探寻立法原意降低了难度。现行刑法中“但书”规定承自1979年刑法。在1979年刑法正式出台之前，“但书”的内容曾经历过多次修改。例如，刑法草案第22次稿将其规定为“但情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”；第33次稿规定为“但是情节轻微危害不大的，不以犯罪论处”；第34次稿规定为“但是情节显著轻微并且缺乏社会危害性的，不认为是犯罪”；第35次稿规定为“但是情节显著轻微对社会危害不大的，不认为是犯罪”；第36次稿规定为“但是情节轻微危害不大的，可不以犯罪论处”；最终，第37次稿形成了现在的“但书”表述。“但书”先后五稿的内容变化可以体现出三点：其一，从“不以犯罪论处”到“不认为是犯罪”，从原则上划分了罪与非罪的界限，并将“但书”作为明确的出罪规范而非犯罪成立后的排除责任规范；其二，“微罪”阻却犯罪在比较法上存在实体出罪与程序出罪两种方式，“但书”则是实体出罪的典型体现，其设定目的在于排除人民内部发生的“微罪”（包含“客观微罪”以及“主观微罪”），体现从宽的思想；其三，“但书”内容的逻辑基础是社会危害性理论，是在一定程度上参考《苏联刑法典》所确立的实质的犯罪概念以及《俄罗斯联邦刑法典》所确立的混合的犯罪概念之后的产物。在此基础上，“情节显著轻微”不可能超越“危害不大”的内容，更不可能表现出与“危害不大”完全不同的内容，二者只能是不同层面的表达，并包含了社会危害性理论还原后的全部内容，即法益侵害性与非难可能性，与文义解释结论完全契合。当然，将社会危害性理论作为“但书”的逻辑基础，并不意味着排斥“本文”所确立的刑事违法性和应受惩罚性。相反，既然作为出罪规范，则必然与犯罪的本质特征相关联，刑事违法性的部分内容当然也能纳入“但书”的范畴。

根据通说，刑法的目的在于保护（刑法意义上的）法益。那么，客观目的论的解释就是基于法益保护原理对构成要件的解释。刑法中所称法益，即由刑法所保护的人的某些重要生活利益，属于前实证法概念。为了最优保护法益，有罪必罚、有罪重罚，尽量缩小“但书”的出罪范围似乎成为了妥当的方案。但是，保护法益的任务属于全部部门法，刑法功能的有限性决定了其无法一肩担之。此外，刑法越积极、越严厉，在保护了受害者利益的同时便有可能伤害了社会一般人或是犯罪人的利益，属于顾此而失彼。由此导出了刑法法益保护的辅助性与谦抑性原理，即要将没有处罚必要性与合理性的行为排除于犯罪之外。基于罪刑法定原则的要求，出罪也要有法律依据，而承担法益限定犯罪功能的规范便是“但书”。据此，未达到可罚性标准，包括未达到违法性标准及有责性标准的行为应借由“但书”出罪，与主观目的解释、体系解释的结论保持一致。

综上，目的解释结论与文义解释、体系解释结论相互参照，形成了“但书”的完整内涵。在关系问题上，“本文”与“但书”属于正面与反面的关系，“情节显著轻微”与“危害不大”属于微观与宏观的关系；在内容问题上，“情节显著轻微”与“危害不大”的语意射程保持一致，分别跨越了不法与责任二阶层，并对应其中未达到违法性标准及有责性标准且本质上涉及量的所有出罪因素。

三、“但书”的出罪模式建构

得出“但书”规范内容的解释结论之后尚不能完成阐释任务，建构与体系化出罪模式与方法的工作更为重要，可为司法案件提供方法论指导。司法实践中，法院在行为、结果、因果、违法性、罪责、预防性环节均承认“但书”的出罪机能（如前表），出罪方法凌乱，欠缺体系化构造；刑法理论上，不同学者在一元、二元、三元出罪模式之间进行选择，形成了诸多观点，但并非所有的构造均符合“但书”的解释结论。

表二 “但书”的出罪模式表

首先，构成要件实质解释模式值得商榷。所谓实质解释，即在法条保护法益的指导下，透过字面意思考察深层含义，将形式上符合构成要件但实质上不具有可罚性的行为不该当构成要件。实质解释论应被限定于出罪环节，否则便易擅入人罪，泛化处罚范围，慢慢走向背离罪刑法定原则的地步，使得保障公民自由人权成为幻想，对法治而言是一种灾难。既然如此，其本质理念与“但书”的意旨相符合，此为该模式提出且受到较多支持的根本原因。虽然，部分构成要件要素，如数额、次数等，从表面上看不仅应判断“有无”还应判断“质量”，存在“但书”量的出罪空间。但是，其属于犯罪成立所应积极证成的要素，与“但书”所应具备的消极阻却地位完全相反。更重要的是，其只要在个案中未达到法定标准便不构成犯罪，不需要考虑情节是不是显著轻微，危害是不是不大，本质上仍只是“有无”的判断。尤其是个罪中法定情节严重才构成犯罪的情形，意味着不仅情节显著轻微不为罪，情节轻微、情节较轻的情形仍不为罪。此时，适用“但书”会缩小出罪范围。此外，构成要件要素中还存在着个案中仅需定性的要素，这些要素的数量很是庞大，但却无法满足“但书”的适用条件。在此基础上，根据本文所统计的192份裁判文书样本可知，绝大部分法院在适用“但书”时的考量因素存在一定缺陷，需要改正。

其次，“可罚的违法”与“可罚的责任”结合模式亦值得商榷。其一，“可罚的违法”及“可罚的责任”认为，谴责行为人意味着其行为达到了值得科处刑罚的程度，而且是适合使用刑罚性质的违法或责任。其存在的意义在于补足以形式解释为起点的犯罪论体系所产生的缺乏实质可罚性的弊端。“由形式的构成要件论及缺乏从可罚程度角度评价的违法性与有责性而组成的犯罪论体系，就是形式犯罪论”。而形式的犯罪论体系与逐渐建立紧密关系的构成要件、违法、有责阶层的发展趋势不相符合，提倡实质的犯罪论体系成为必然趋势；其二，“可罚的违法”与“可罚的责任”采用的是积极判断的方法证成行为的实质可罚性，与“但书”所要求的消极阻却地位完全相反；其三，在违法性之外再次单独讨论在全体法秩序中存在的一般违法性，既无益处也会造成犯罪论体系混乱、复杂。有观点认为，如日本法上著名的一厘案件等，“当微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序时，可以据以出罪，从而体现刑法谦抑性思想及人权保障理念。”据此，“可罚的违法”理论仍然具有存在的意义。但是，实现此类“微罪不罚”的目标完全可以通过对结果要素的实质解释实现出罪功能，而不必寻求“可罚的违法”理论。

最后，“但书”与违法阻却事由及部分责任阻却事由相契合。在实质的二阶层犯罪论体系构造中，作为违法、有责类型的构成要件具有推定不法与责任的机能，即该当构成要件的行为原则上便被推定为具备不法与责任，除非存在违法或责任阻却事由。因此，违法或责任阻却事由处于消极阻却地位，符合“但书”的内在要求之一。此外，违法或责任阻却事由排除的是在一般国民的规范意识当中未达到实质可罚性的行为。这种“微罪不罚”的理念也符合“但书”的目的解释结论。至于“但书”所要求的定量条件，则需具体分析。其一，作为法定违法阻却事由的正当防卫制度，其不重视法益衡量并不意味着不存在法益衡量，只是衡量的标准有所降低。而同样作为法定违法阻却事由的紧急避险制度则需进行严格的法益衡量，只有当行为人所保护的法益大于所损害的法益时才能阻却违法（相等时可以阻却责任）；超法规的违法阻却事由可将其类型化为法益阙如型及法益衡量型两种形态。即便某行为属于法益阙如型阻却事由，也是对法益侵害性量上判断的结果，此不存疑问。其二，责任阻却事由包括责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。从表面上看，似乎责任阻却事由均仅涉及非难可能性“有无”的判断，不能适用“但书”。但实际上，只有责任能力是纯粹意义上的“有无”判断。例如，当行为人实施犯罪行为时系10周岁，根据刑法关于责任年龄的规定，其不构成任何犯罪，可以直接出罪。此时，根本不会考虑（或者说考虑的过程无意义、无价值）其非难可能性程度高或低；而适用违法性认识可能性或期待可能性出罪的论证依据在于行为人的非难可能性未达到值得科处刑罚的程度。从此种角度来看，“但书”至多与后两者上相联系。

曾经，如何确定“显著轻微”与“危害不大”的衡量法则内容倾注了各方较多精力，诞生过如行为或结果的轻微性、主观或客观危害不大、整体上可罚性不大、高于个罪构成要件预设的危险而低于未遂的危险等诸多方法。但是，这种建构思维是值得商榷的。原因在于，其未探求“但书”与犯罪论体系的关系，游离于犯罪论体系之外寻找出罪衡量方法，既使得与犯罪论体系不相协调，也根本无法确定可操作、合理的方法。因此，得出“但书”的出罪模式在二阶层犯罪论体系中具体化为违法阻却事由及部分责任阻却事由的结论之后，衡量法则的内容便对应为相应理论的法则内容，具有清晰、可操作、体系性强等特征，也从根本上反驳了那些认为“显著轻微”或“不大”判断标准模糊进而应废除“但书”规定的观点。

完整建构出罪模式还应回答“但书”的援引序列问题。目前，司法实践之中对直接援引“但书”出罪的偏好极大，其出罪频率明显高于正当防卫、紧急避险、责任能力、期待可能性等出罪事由。因“但书”的开放性、简单化等特性，法院的说理成本明显下降，出现备受青睐的结局似乎可以理解。也正是这些特性的存在，使得“但书”僭越罪刑法定原则的可能性迅速增加，形式入罪、实质出罪原则亦极易遭到破坏。笔者认为，既然“但书”被具体化为违法阻却事由及部分责任阻却事由，则其应退出直接援引的序列，作为这些教义背后的实证法依据而存在。正如张明楷教授所言，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，但书也不是宣告无罪的具体标准。只有如此，方可克服上述弊端。

四、“但书”的覆盖领域

“但书”的出罪模式解决了应当如何适用“但书”这一问题；而“但书”的覆盖领域则旨在解决什么时候可以适用“但书”这一问题。从犯罪类型的角度上来看，在192份裁判文书所最终认定的罪名中，除刑法分则第一章、第七章以及第十章的罪名之外，其他各章均有分布。

表三 裁判文书中“但书”罪名覆盖表

除此之外，在本文所搜集到的司法机关所颁布的涉及“但书”适用的29份规范性文件中，亦涉及相关罪名。

表四 司法规范性文件中“但书”罪名覆盖表

大致上，司法实践几乎将所有的犯罪类型均纳入了“但书”的适用范畴之内。但是，由于涉及相当数量的罪名，只有对其进行类型化操作，方能创设一般性教义以最佳指导司法实践适用。理论上，对“但书”覆盖领域的讨论存在二分说、三分说等诸多学说，但主要围绕性质或后果特别严重的犯罪、涉及罪量要素的犯罪、犯罪停止形态展开讨论。

第一，性质或后果特别严重的犯罪存在“但书”适用的空间。反对论者则认为，性质或后果特别严重的犯罪，主要是指危害国家安全犯罪及一些重罪，或者仅包含故意杀人罪。这些犯罪本身已特别严重，当然不存在“但书”出罪的可能性。但是，在具体个案中，前述犯罪完全可能存在阻却不法或责任事由。例如，在大山深处的小山村里居住着几户村民。其中有两位村民不满于国家或政府的某些行为，于是便书写几份起义书分发给周围村民，意图起义颠覆国家政权，后被抓获。该案中，由于地区限制，传播范围极为受限，未达到值得科处刑罚的不法，不必认定为犯罪；又如，劫匪甲、乙二人要求丙杀死丁，不然就杀死丙（在此之前劫匪二人已经对戊、戌实施过相同行为）。如果此时丙杀死了丁，其可能符合阻却责任的紧急避险或缺乏期待可能性而不构成故意杀人罪。

第二，涉及罪量要素的犯罪可分为两种类型讨论，即构成要件本身包含情节、数额等罪量要素的犯罪，以及构成要件本身不包含罪量要素的犯罪，典型如行为犯、危险犯。对于前者而言，如前所述，其无“但书”适用的空间；对于后者而言，“行为犯是行为与结果同时发生的犯罪”，危险犯内的具体或抽象危险犯均需危险判断，则因未达到值得科处刑罚的法益侵害而阻却违法性的情形完全可能存在，符合法益保护主义原理及刑法的谦抑性品格。例如，在胡某某等人开设赌场一案中，史某某添加案件侦查人员为微信好友，在用微信向侦查人员打探案情遭拒绝后，用微信谩骂、胁迫侦查人员。法院认为，其虽然对执行职务有一定的妨害，但不足以迫使侦查人员放弃执行职务，属情节显著轻微危害不大。除此之外，基于个案差异情形，不排除可能符合其他阻却违法或责任事由。

第三，犯罪停止形态可适用“但书”。首先，“但书”是除罪规范依据，犯罪停止形态同样是犯罪，只不过相比于“完善状态”的既遂犯而言，在构成要件上进行了某些修正；其次，若欲认定某行为构成某种犯罪停止形态，在不法层面上仍需达到一定程度以上的法益侵害性，否则便可能阻却违法；最后，在实际案件中完全有可能出现其他阻却违法或责任事由。从此种角度上来看，作为修正的犯罪构成的犯罪停止形态，其修正的仅为构成要件该当性阶层而已，剩余阶层构造与既遂犯基本一致。

结语

王利明教授所提出的“民法要扩张，刑法要谦抑”的观点得到了法学界的普遍认同。在刑法领域中，“刑法的根基是保障公民自由，它通过限制国家权力以保障公民自由权利。”为了实现这种目的，刑法不能沦为社会控制的工具或手段，其谦抑性品格应继续得到维持。作为刑法法定出罪规范，“但书”的功效理应得到发挥，并以之为实证法依据，构建起流畅的出罪机制，从而遏制刑法的“社会管理法”趋势。为解决司法实践中普遍存在的“但书”滥用、误用、不用现象，并走出理论迷思，应对“但书”作出重新阐释。遵循解释、建构与体系化的法教义学作业流程，笔者首先运用文义、体系、目的解释方法，分析得出“本文”与“但书”的正面与反面关系、“情节显著轻微”与“危害不大”的微观与宏观关系，以及内容分别跨越了不法与责任二阶层，并对应其中未达到违法性标准及有责性标准且本质上涉及量的所有出罪因素的结论。在此基础上，笔者将其出罪模式、适用犯罪类型、援引序列等予以具体化、体系化、明确化。当然，理论构造只有在司法实践中发挥作用才有价值。希冀未来“但书”能在司法适用层面有效发挥其在定罪上的限制作用，为新时代人权保障事业作出贡献。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ 小盒

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