硕士论文开题的正确姿势

编者按：良好的选题是成功的一半，如何打响第一炮至关重要。一个优秀的选题，需要具备关联性、前沿性、志趣性以及适中性。然而，如何同时具备上述要素，是困扰诸多硕士生们的难题。本文从选题标准到具体步骤再到报告格式三个层面展开说明，为诸位提供了一个可供遵循的开题步骤，值得推荐。

作者简介

库大人，大学民法青椒。

本文为个人经验总结，旨在为自己指导的学生提供一个操作思路，不具有普适性和代表性，更不见得正确。本指南目标定位是，通过对这些问题的思考和范例的参考，说服自己与老师，为何选这个题目我要写这个。相比之下，虽然导师掌握着开题的命运，但说服自己更重要，只有自己想明白了，才有底气去和导师讨论。

本文为应急之作。我本来想写得详细一些，样本多一些，但工作较多，而部分学生开题在即，只好先出一份初稿，留待日后补足。有些分类不算精准，很多好文章没来得及选入，有待日后补充。

虽然参考范例，临摹范文是起步的必经阶段，但选好题目，写好论文的核心，并不在这些“技”。能否找到问题，来源于对实践的观察；能否判断其研究价值，来源于基础理论的掌握程度。这些其实需要自己的修炼，别人帮不了。所以也不要对技巧保有太大期待。任何 “经验介绍”，都抵不过自己全力以赴的战斗经验来得可靠。

目次

一、选题标准

二、具体步骤

三、报告格式

一、选题标准

核心要义：你总得发现点跟别人不一样的东西。

发现的本质在于发现行为本身，也就是在于那阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力。假设此一见解无误，则亦有法学上的发现，殆无疑问，若干具有创设性法学上的成就，指引着我们去认识法律现象上特定的关连及本质规则。法律现象与自然事态不同，全属规范性质，整个法律领域，乃是人类意志和当为的产物，为文化的一个部门。因此，法律领域内的发现与自然科学的发现不同，系属当然，但此实无害于发现的本质，二者均属于一种创造性的认识行为。所谓发现，必须具备二个构成因素：第一，须有某种程度的自发性，可以使我们了解发现者的具体成就系属一种具有独立性、足以促进认识的行为；第二，须具有某种程度的作用，可以使我们基于此种新的认识将我们的思考置诸于新的基础之上，而指示其新的发展途径。此二项要求，对自然科学的发现与人文科学的发现，均有适用余地。

二、具体步骤

说明：对大多数人来说，最好的方式是观察司法实践，从中提炼问题。这方面较推荐的是《法律适用》和《人民司法》，另外还有全国法院论文竞赛获奖论文的选题。下面举例也基本按照这几本杂志，搭配法核的典型文章。但如果有志与力去深挖基础理论，也是可以的。

（一）未解决

类型一：具体问题型

1、构成要件不明确

【例一】范兴龙：民法典背景下环境侵权因果关系认定的完善

摘要：环境侵权纠纷中因果关系的认定是侵权责任承担和损害赔偿的关键,我国立法和司法领域一直在探索,虽然取得了一定的成果,但对于在司法实践中如何认定因果关系,尚无具体法律适用标准,《民法典》亦未予以明确。对此,应在环境侵权责任的认定中确立因果关系推定原则,即先由原告进行初步证明,再由法官审查并推定因果关系是否存在,最后由被告进行反驳。另外,也要对不同类型的案件进行区别处理,找到类案处理的具体适用方法。

【例二】赵文杰：给付概念和不当得利返还

摘要：合同履行中的给付和不当得利中的给付实为同一概念,给付包含确定目的的意思表示和增益他人财产的给予行为两大要素。给付是当事人实现创设或终止拘束关系目的的自治工具,法律原因与给付目的是同一概念。因此,确定给付目的意思表示决定了法律行为的规范可以作为教义学上的分析工具用于确定给付型不当得利是否成立、当事人范围和内容、当事人追寻给付目的的方向和实现与否判断的标准。落实到我国法律的解释论,存在给付关系的不当得利返还中,应以《民法通则》第九十二条中"没有合法根据"即给付的目的落空及善意保护为判断不当得利返还关系当事人的依据,而非得利与损失之间的因果关系;在判断不当得利请求权的内容时,应以"取得不当利益"为出发点,以当事人初始取得的利益扣除因合理信赖取得有合法根据而蒙受的损失为最终返还数额。

2、法效果不明确

【例一】王洲：论合同法定解除之损害赔偿的计算

摘要：无论在理论层面还是实务层面,合同法定解除之损害赔偿都是一个极具争议的问题。合同法定解除之损害赔偿以根本违约为前提,虽然履行利益与合同法定解除之间存在逻辑矛盾,但无法否认对守约方履行利益进行赔偿的合理性。在买卖合同中,履行利益所受损失主要分为生产利润损失和转售利润损失,应当通过守约方自身营利标准进行认定,同时要受到可预见规则的限制。在具体的计算方面,应区分卖方违约与买方违约的不同情形,以守约方遭受的实际损失为基础,对损害赔偿的数额进行合理计算。

【例二】陆家豪：同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究

关于同时履行抗辩权发生的阻却履行迟延之效果,理论上长期存在"存在效果说"与"行使效果（溯及力）说"的争论,研究该问题有理论与实务的双重意义。存在效果说的排除届期事由与意思主义不符,其主张的同时履行抗辩权作为债务人履行迟延的不可归责要件不具有可行性。行使效果（溯及力）说与《民法典》第525条的规范意旨、同时履行抗辩的性质、我国的司法实践均是契合的,且在法学方法论上,可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。在某些案例下,行使效果（溯及力）说存在局限性,应予以修正,形成行使效果（溯及力）修正说;在"定期诣交债务型""定期的债务人无须受领型"与"定期债权人无须协助之补充型"等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下,应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。在解释上,行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践。

3、法律原则/不确定法律概念未具体化

【例一】徐冰：情势变更原则的具体化构建——规范审判权行使视角下《民法典》第533条的准确适用

摘要：情势变更原则的本质是对意思自治的干预,不当适用会损害当事人利益、危及交易安全。同时该原则具有高度开放性,准确适用的难度较大。本文围绕规范、约束审判权行使的核心问题展开,采用了审判权行使过程中的诉讼法视角,展现、分析并解决《民法典》533条适用中的难点问题。在解决问题层面,首先从理论上厘清情势变更原则在其核心文义之外的适用路径,为正确适用奠定理论基础;规则设计方面,以《民法典》533条创设的"再交涉义务"为依托,在诉前、诉中、裁判三个阶段设计具体规则,压缩自由裁量空间;最后通过界定当事人权利性质为形成诉权,划定审判权的行使边界。

【例二】李世刚：法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释

摘要：法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求,即从内容切入,比照两个规范（法律行为与公序）所涉利益之冲突并确定法律行为的效力。由此,法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法:法官识别出"公序"规则及其保护的利益,并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对。该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面。其中,公序为依据;公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准;公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益,制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效（可撤销）。上述法律行为内容评判路径的功能和方法,有助于解释我国民法典中作为一般条款的第153条与第154条以及规范格式条款效力的第496条与第497条。

4、法律规制对象的事物本质性质不清，导致构成要件和法效果不清晰

【例一】孙维飞：定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究

摘要：由于意思自治,仅定义性规范本身并不会对合同成立与否产生影响,因而在无其他强制性规范的情况下,代物清偿如何定义不会影响"买卖型担保"案型中合同的成立或生效。就此,应分清两种不同的要物性。另外,探讨以"朱俊芳案"为典型的"买卖型担保"案型,应遵循的方法为:先分析显示出的意图,再分析真实的意图;先分析自治的内容,再分析管制的内容。就自治内容的分析,应注意定性乃实至而名归,而非相反,否则会犯从概念解释当事人意图的错误;就管制问题的分析,应就具体的管制规范的法条,列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处,从而进一步探讨适用或类推适用的可能性,其中,管制规范的意旨尤其重要。"朱俊芳案"中的约定,从自治角度,宜定性为"借款合同+以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改";从管制角度,其应类推适用利息管制规范。

【例二】叶名怡：结构化资管计划的私法规制——以“宝万之争”为例

摘要：结构化资管计划系借贷合同、委托合同与担保合同等多重合同关系的结合。宝能系九个资管计划构成"一对多"通道业务,若穿透地分析其嵌套设计,则其杠杆比例远超规定,其保底条款也违反了部门规章;另外,在其上一级融资体系中,民生加银资产管理公司发行的资管计划存在资金池业务。这些违规行为并不能对宝能系资管计划的有效性产生根本性影响。禁售期限制仅影响合同履行,不影响合同效力。结构化资管计划能以自己名义开设账户并持有股份。宝能系与九个资管计划构成一种基于契约安排的一致行动人关系。现行法并未禁止股东转让其表决权。宝能系在信息披露的及时性、准确性与全面性上均存在重大瑕疵,但不影响资管合同效力及其表决权。

【例三】何建：全国首例干细胞买卖合同效力认定及法律适用——吴海澜诉上海聚仁生物科技有限公司买卖合同纠纷案

摘要：该案系全国首例干细胞买卖合同纠纷案,在《民法典》生效实施之前,我国对干细胞买卖缺乏法律、行政法规方面的规范,本案的裁判与《民法典》相关规定有机衔接,有效填补法律漏洞,达致法典化背景下的法律适用统一。通过不违反公序良俗之方法提取的人体组织细胞,属于民法上的物,但由于细胞来源于人体,基于其独特的生物属性,在法律上不得直接作为交易标的物。干细胞技术作为一种新型的生物治疗技术,相关的临床研究和转化应用应面向医疗卫生需求,因此,与干细胞相关的管理规范具有公共利益属性。干细胞买卖合同因损害社会公共利益而无效。

【例四】王文胜：托底型回购合同的风险转嫁机理

摘要：融资租赁回购合同中,在第三人迟延履行债务等条件成就时,回购权利人可以选择要求回购义务人支付回购价款。商品房按揭贷款回购合同与之类似。此类合同的本质在于回购权利人将第三人不履行债务的风险转嫁给回购义务人,换言之,回购义务人为回购权利人对第三人的债权利益进行托底,故可称为托底型回购合同。托底型回购合同的权利义务构造与保证合同存在重大差异,不应适用或类推适用有关保证合同的规则。托底型回购合同在不同情况下可为债权让与、合同权利义务概括移转、买卖、约定形成权等多个模块的不同组合。托底型回购合同为分期履行债务关系中的债权人提供了一种在交易遭遇变故时将其在交易中的全部财产权益打包转让出去、迅速退出这一交易的新机制,对于鼓励交易、促进资金融通和商品销售具有独特价值。

5、请求权基础适配

【例】朱晓喆：买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属——刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案评释

目次

一、案件裁判与问题争点

二、给付不能、风险转移与代偿请求权:比较法的分析

（一）给付不能

（二）买卖合同的风险负担与价金风险转移

（三）房屋之补偿金是否为出卖人之不当得利

（四）代偿请求权

三、"风险负担-利益归属"法则的类推适用

（一）风险负担与利益归属一致性法理

（二）《合同法》第163条之类推适用

（三）不当得利之再反思

6、权利（义务）内容不明确

【例】任自力：金融机构适当性义务的规范逻辑

摘要：国内现有金融机构适当性义务在理论基础、法律地位、具体内涵、配套规则等方面含混不清,亟需明晰完善。中国法下不存在信义义务概念,应将诚信义务而非信义义务理论作为金融机构适当性义务的理论基础。金融机构的适当性义务是一个实质上金融统合法下的概念,其在位阶上高于现有金融部门法中的如实告知、提示说明等义务,其内容包括了解客户、了解产品、风险匹配和告知说明等四方面。国内现有投资者分类及风险类型划分标准的混乱阻碍了金融机构了解客户义务的履行,现有金融产品风险评级制度的缺陷则阻碍了金融机构了解产品义务的履行,故应尽快完善现有的投资者分类及风险类型划分标准、统一金融产品风险评级标准、建立起风险匹配数据的实时更新机制,并及时出台统一的金融机构适当性义务管理办法。

类型二：法律适用方法论（难）

【例】黄泽敏：法律漏洞填补的司法论证

摘要：法律漏洞填补的司法论证包括认定论证和填补论证两个部分。根据法律漏洞的两个构成性特征,认定论证由规则缺失论证和圆满性论证组成,对此可分别提出论证型式α和论证型式β。法律漏洞一旦根据论证型式得到认定,论证目标即指向漏洞的填补。法律漏洞填补在司法上有两条路径:规则引入（有规则填补）与规则创设（无规则填补）。填补论证分为引入论证和创设论证两种类型,对此可分别提出论证型式Ⅰ和论证型式Ⅱ及其附属论证型式。这两种论证在法律漏洞填补上存在竞争关系,最终还需确立一条填补论证原则P,以避免选择之难题。

（二）有意义

系争问题具有重要原则性

1、学理争议

2、判例分歧

（三）可实证

1、可以追问（解释空间大）

2、样本充分（贵精不贵多）

3、裁判分歧（标准类型化）

【例一】李建伟：关联公司法人人格否认的实证研究

摘要：实证研究表明,在审判中关联公司法人人格否认存在3种规律性现象:支持法人人格否认比率高,适用要件不统一,援用裁判依据混乱。背后的原因有二:现行法规定的抽象性高,且作为纠纷主流的横向法人人格否认面临裁判依据缺失的问题;最高人民法院15号指导案例裁判要旨表述有欠缺,导致各级人民法院参照适用出现偏差。未来修订公司法、制订司法解释完善法人人格否认规范,须完成3项任务:为横向法人人格否认确立直接的规范依据;严格适用条件,强调法人人格否认的例外性;适用情形的立法技术采概括加开放式列举方式,留给法官必要的自由裁量权。

【例二】李建伟：法院如何支持股东的抽象股利分配请求 来自197份商事裁决书的类型化分析

摘要：考察司法在"法律与商业"之间的干预立场,最佳试金石非抽象股利分配之诉莫属,因为这需要法官代替商人做出一项商业决策,裁决需要包含分配股利的方式、额度与时间等内容,不仅意味着司法干预商业力度的实质性深化,更考验法官并不擅长的商业智慧。此类司法裁决需要回答两个问题:何种事由支持原告诉请?如何支持之?基于裁决的类型化实证分析发现,关于问题一,法院的整体立场保守,一般不倾向于支持,但少数支持的裁决在适用事由上多有创新之举,裁判困境主要来自问题二,判令公司分配某个金额的股利成为普遍做法,但妥当性受到质疑。在"商业与法律"之间的司法裁判纠结面前,理论研究给予法官的最好帮助是裁判方法的发现与指导。

【例三】朱晓喆：增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究

摘要：我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看,该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样,应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施,并不存在被担保的主债权,不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用,也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域,增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义,于此应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显,则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,也可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。

（四）须慎重

1、政策性强：

（1）“这个问题写下去只有通过立法或修法才能解决”

（2）“这个问题的回答只有是与非，只有特定身份的人说话才管用”

（3）“这个问题很适合公务员考试申论写作”

【例示】土地问题

2、过于热点：

（1）超过十篇以上的学位论文都在写这个题目

（2）相关论文理论工具实证素材高度重合

【例示】平台用工

3、无根创新：有想法，无论证

（1）相关论文提出了创新观点，你不明觉厉

（2）创新观点并没有全面检讨现有制度能否解决

三 、报告格式

（一）问题意识（四段）

1、系争问题涉及的基础理论

用户体验：瞬间定位到他的知识体系“哦，你研究这块”

【例一】朱广新：不动产物权适用善意取得的限度

物权是一种主观、抽象的存在，且具有绝对性。如何识别物权并以此确保物之交易的便捷与安全，是物权法上的重大问题之一。大陆法系各国或地区的民法典为此皆确立了物权变动的公示规则，并以公示规则为基础，或仅创立了适用于动产交易的即时取得制度（法国、日本等），或建立了分别适用于动产与不动产交易的善意取得制度、不动产登记簿的公信力制度（德国、瑞土、我国台湾等）。

【例二】吴从周：第三人媒介意思表示而成立分管契约

2、系争问题的现实表现

用户体验：发现基础理论与现实的反差“哦，这个没有解决的问题会对实践造成这些不利影响”

【例】许德风：不动产一物二卖问题研究

追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下一物数卖的事例不胜枚举，当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。那么，房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人赚取其中的差价？若答案是肯定的，合同的效力安在？买受人订立合同并付款，仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？

3、系争问题的历史演进

用户体验：这个问题存在很多方案，但一直没解决“哦，原来这么久以来大家有讨论但还有争议”

【例】倪星、王悦：权责分立与基层避责：一种理论解释

从历史上看，避责现象是人类政府过程中的一种古老现象，在不同时代以不同表现形式而存在，并引起了决策者的高度关注。在解放战争和新中国成立初期，毛泽东就多次批评形式主义和官僚主义，“盲目地表面上完全无异议地执行上级的指示，这不是真正在执行上级的指示，这是反对上级指示或者对上级指示怠工的最妙方法”。[3]在改革开放时期，邓小平针对“遇到责任互相推诿，遇到权利互相争夺”、“忙于请示报告，批转文件”等现象提出过明确批评。[4]随着中国特色社会主义进入新时代，类似问题仍然不容忽视。习近平总书记近期就新华社一篇题为《形式主义、官僚主义新表现值得警惕》的文章作出指示，明确指出：“文章反映的情况，看似新表现，实则老问题”。[5]从西方经验来看，启蒙时代的社会契约论思想提出天赋人权、人民主权、自由和法治等诸多原则，通过权力制约奠定了西方现代国家的制度基础。时至今日，西方国家仍通过选举政治、政党竞争、分权制衡等方法，规范和约束政治权力，旨在实现政府的“可问责性”。然而，在制约权力的同时，这些国家经常出现“否决政治”问题，政党间的避责现象严重，决策失灵和管理低效并存，导致政治衰败和发展受限。在一些欧洲国家，经济危机导致政府财政收入紧张，但社会福利需求却刚性增长，从而出现福利政策陷阱，同样诱致了政府避责的大规模频发。

4、问题意识的规范表述

研究问题在形式上至少要具备 4 个特征: 在论文开头被提出的、数量惟一的、包涵学术不确定性的、可回答的疑问句。

用户体验：明确你想研究的具体问题和次级问题“哦，你准备研究这个问题的这个方面”

【例】朱广新：不动产物权适用善意取得的限度

对于以上两种思路，非常值得质疑的是：(1）应否严格区分善意取得制度与善意取得效果，凡具有善意取得效果者，是否皆应纳人善意取得制度之中？(2）占有是否如不动产登记簿那样具有公信力，答案如为是，诸多立法为何几乎毫无例外地设置占有脱离物不适用善意取得制度的除外或限制规则？(3）德国、瑞士及我国台湾的民法典为何皆在善意取得制度之外，独立规定不动产登记簿的公信力制度，不动产登记簿的公信力的善意取得效果是否具有独特之处？这些问题可归结为一个根本问题：一些国家和地区将善意取得制度与不动产登记簿的公信力制度分别予以立法，到底是区分动产与不动产物权的物权法架构思维所引致的体系效应之一，还是这两种制度在构造基础与法律效果上存在重大差异使然？如以物权法第106条为基础，该问题则为：由来于德国法的善意取得制度，到底是一个自成一体的规范系统，还是一个流动、开放的制度框架，将不动产交易纳入其中，有无一定的限度？

（二）研究基础（三段）

1、重要概念界定

2、现有文献述评

【例】许德风：不动产一物二卖问题研究

3、本文分析框架

【例】贺剑：“理论” 在司法实践中的影响———以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心

在结构上，本文将首先梳理最高法院在关于夫妻个人财产婚后孳息归属（以下简称孳息归属）的司法实践中的立场反复；其次分析最高法院立场反复的原因，通过剖析最高法院在两大理论之间的抉择，揭示“理论”对于司法实践的影响；然后在两大理论之外提出关于孳息归属的法教义学解释；进而引申提出下述观点：应当在法教义学下驯化“理论”，以裨其在司法实践中发挥积极影响；最后是简短的结语。

总结

这个问题值得写

这个问题没解决

这个问题我能做

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ ComboZ

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