令人心动的论文（第四期）

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青苗论文导读九人组

劳东燕：《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》，载《中国刑事法杂志》2021年第4期。

我国学界对于金融诈骗罪的研究稍显不足。金融诈骗罪兼具金融犯罪和财产犯罪的特性，在对其理论体系进行构建时需要将二者有机地整合起来。劳东燕教授从被广泛关注的“航空延误险虚假理赔案件”作为切入点进行了分析。劳东燕教授首先对主流的“全盘有罪说”“区别处理说”和“全盘无罪说”进行了分析，并指出了每一个学说存在的问题。劳东燕教授进一步指出前述学说存在问题的原因可能恰恰在于将保险诈骗罪按照财产犯罪进行解读的思维惯性——一方面使得保险诈骗罪的行为方式被理解得相当宽泛；另一方面使得保险诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪之间的区分和适用显得非常随意。在文章的第三部分，劳东燕教授对“金融管理秩序法益观”进行了检视与反思。劳东燕教授首先指出秩序法益观是管制型金融的产物，和目前我国的发展状况并不匹配。其次，劳东燕教授指出秩序法益观可能是受到了“主体性法益观”的束缚，并介绍并归纳总结了四种试图跳出这种束缚的学术观点。在文章的第四部分，劳东燕教授首先分析了何为“金融犯罪面向”，其指出：金融诈骗罪主要是为了遏制逆向选择的现象，防止逆向选择现象损害市场运作机制，这就决定了这是一种平等主体之间的金融关系的范畴。其次，劳东燕教授指出金融机构的财产权益只是保护相应运作机制后产生的附随效果，其充其量只能作为附属法益而存在。在文章的第五部分，劳东燕教授将前述理论回归到保险诈骗罪中进行应用。其一，只有对会实质性升高保险公司赔付率风险的信息进行操纵误导相对方的行为才能成立保险诈骗罪中的诈骗行为。其二，保险诈骗罪中的投保人应当同时具备“发生在保险交易的过程中”和“向保险人支付保险费”这两个要件；保险诈骗罪中的受益人的认定应当采取实质性标准，即被保险人或者投保人指定。也就是说，行为人能否获得适用较轻的保险诈骗罪的优待取决于其是否属于支付保险金的相关方，是否出于支付保险金所带来的利益的受众范围之内。其三，金融诈骗罪与诈骗罪之间不成立法条竞合的特别关系，而是中立关系。金融交易中特殊的“加害-被害”关系，会影响刑法对另一方交易主体的财产权益的保护程度。应当说本文系统地梳理了金融犯罪的法益保护问题以及其与传统财产犯罪的重要区别，实为一篇兼具理论与实践意义的佳作！

雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期。

此文是雷磊老师关于学术中的基础概念“法的渊源”这一范畴的讨论。文章中对于法的渊源概念的准确定位进行讨论，提出了新的分类形式和依据，认为法的渊源包括效力渊源和认知渊源两种，并对中国法的众多所谓“渊源”按照讨论结论进行了分析判断。文中以类型化的思维重点讨论了效力渊源和认知渊源，认为传统观点中将法的渊源分为正式的法的渊源和不正式的法的渊源，不当地扩大了法的渊源范畴；而新近观点认为法的渊源仅限于正式的法的渊源又不当缩小了法的渊源范畴。此文将法的渊源分为效力渊源和认知渊源，效力渊源居于主导地位，认知渊源则依赖于前者。按照此分类，可以最大程度地准确界定法的渊源概念范畴。本文是一篇提出观点的论文，关于法的渊源范畴借鉴了toulmin model，整体的论证是逐渐深入的，最后回归时间，分析了我国的法的渊源。

吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期。

人工智毫无疑问是当前法学研究中最热门的话题之一，而人工智能时代的机器创作也对著作权法律带来诸多挑战。本文以机器创作过程为线索，将其分为“数据输入-机器学习-结果输出”三个阶段，认为涉及到著作权法领域中的“机器阅读”行为性质问题、“机器创作”主体资格问题、“机器作品”可版权性问题，并对这些问题逐一进行详尽的分析。本文行文流畅、深入浅出，显示出作者扎实的写作功底与在知识产权领域的深厚积累。读者阅读本文后，除了能够对人工智能生成作品的著作权法问题产生更全面而深入的认识以外，还可以从中学习到如何从法律的角度分析一种新的社会现象，是学习论文写作的范本。

巩固：《公益诉讼的属性及立法完善》，载《国家检察官学院学报》2021年第6期。

自2012年民事诉讼法规定公益诉讼以来，公益诉讼制度已在全国实践了十多年。公益诉讼的理论定位、制度构建等特殊性在实践之中愈加显现，故部分学者认为现有的公益诉讼立法已无法满足公益诉讼发展的需求，而需要以专门立法的形式来规范公益诉讼制度规则。在公益诉讼制度的原告主体资格、诉权、预防制度、诉请请求和责任承担形式等问题颇具争议的前提下，专门立法的研究无疑是颇具挑战性。对此，巩固学者的文章深入研究了公益诉讼的特殊性，以及公益诉讼专门且多样化的特别立法的方式，研究的内容虽前沿，但分析得鞭辟入里。在该文中，学者首先溯及现代公益诉讼的起源，认为现代公益诉讼出现的原因在于：其一，弥补管制法对于第三法域的社会法的保护的缺陷；其二，弥补诉讼机制填补责任的缺失。由此认为，将公益诉讼制度纳入现代立法体系之中时，现代立法对公益诉讼提出了两个要求，分别是形式上“公益诉讼的适用范围通常小于、顶多等于、不能大于管制法的调整范围”；以及具体规则上不仅需要体现全民意志的法律来规定，而且应与其所服务的实体法相配合、衔接。进而考察现有的公益诉讼立法后认为，公益诉讼的根本症结在于“私诉化”，具体在民事公益诉讼表现为公私法关系失调，而在行政公益诉讼中表现为行政依法履职与司法公益救济存在紧张关系。最后结合现代公益诉讼的功能定位、立法要求、现存问题提出公益诉讼在理论层面所应明确的发展方向与制度构建，以及在形式层面理想的立法模式和未来立法可选择的路径。

许德风：《合同自由与分配正义》，载《中外法学》2020年第4期。

本文是一篇有些抽象的民法论文，看似与具体的民法制度距离稍远，但读完之后再结合理论和实务中曾经熟悉的条文仔细品味，会得到新的感受。作者在本文首先开门见山地提出：分配正义的观念遍布合同法的每个角落，传统意义上的合同自由与分配正义之争在很多时候都是循环论证的文字游戏。然后，作者厘清了合同自由的涵义和对合同自由的限制的边界，合同中的何种约定才被视为不是对当事人意思自治的侵害是随着社会经济关系的变化而变化的。合同法以意思表示瑕疵为入口关照分配正义，并通过有关实质正义及程序正义的设计体现分配正义。而以合同法保障分配正义，不仅是必要的，也是可行的，因为分配正义并非仅存在于公法中也并非仅有公法有资格保障（作者认为，公私法二分也只是观念上的区分,而不是真实社会关系的区分），财税法等实现“二次分配”的部门法也并非十全十美；尽管合同法也面临着容易以合意的形式规避、可能导致成本不当转嫁的质疑，但这些质疑其实不会引发影响合同法实现分配正义的效率。总的来说，现在对于合同自由的讨论，更多是从对合同自由的限制这个层面进行的，而限制合同自由也是基于实现实质正义和分配正义的权衡上。作者以合同法为起点，深入剖析合同法中我们曾司空见惯的那些基本概念和基本原则，但又不局限于合同法，而是将这一问题置于民法整体乃至于公私法整体的大框架下，体现出作者极强的说理能力和布局能力；文中也处处结合具体制度论证较为抽象的概念和原则，因此本文并不诘屈聱牙、抽象繁复。

本文责编 ✎ Zorro

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6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

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