收官：令人心动的论文（第五期）

编者按：阅读优质的论文不但能够让我们对于学术热点有所了解，更能启发我们对一些学术、实务疑难问题进行思考。青苗法鸣平台在暑期开展了优质论文导读等一系列活动，和大家共读经典，共同成长！开学之际，我们也迎来了“令人心动的论文”的收官之作。我们希望经过这五期的分享，有更多的读者朋友们愿意沉下心来阅读经典，我们更期望各位读者朋友们积极来稿和我们分享您对经典著作、论文的阅读心得和体会。

作者简介

青苗论文导读九人组

孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。

随着社会化大生产的发展，越来越多的行政犯走上了历史的舞台。而在行政犯的认定中，违法性判断的从属性与独立性无疑是困扰着实务界和理论界的一个核心问题。孙国祥教授在本文中进行了详尽的分析，颇具启发意义。

在文章的第一部分，孙国祥教授首先分析了“量的区别说”“质的区别说”和“质量差异说”的优劣，并且最终对“质量差异说”进行了肯定。此外，孙国祥教授特别指出“质量差异说”并非同时考虑“质”和“量”，而是根据法益侵害的性质，通过并行不悖的两个基准进行判别。

在文章的第二部分，孙国祥教授对“质量差异说”进行了展开分析，指出：由于行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪，所以违法性的判断应当主要基于“量的差异论”；而对于侵害法益性质模糊或者已经渗透到刑法核心领域的行政不法行为，则必须立足于“质的差异论”进行分析。

将前述理论回归到司法实践可以得出以下结论：1.行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性。2.前置行政“不法”规定的缺失，应排除刑事不法。3.行政不法类型不等于刑事不法类型。4.刑法中行政不法的前置性认定并不依赖于行政机关。

邢会强：《市场型金融创新法律监管路径的反思与超越》，载《现代法学》2022年第2期。

此文主要讨论的是市场主导型的金融创新的监管路径问题。市场主导型的金融创新同政府主导型的金融创新有所不同，缺乏事先制定好或修订好的法律法规，造成了规范和实践中存在不同程度的冲突。

近年来我国市场主导型的金融创新问题主要出现在互联网领域，互联网领域的金融创新有的是对现有法律的突破，有的在监管的空白领域“游走”。针对此问题，国内学者普遍认为可以借鉴或引入“监管沙箱”来监管互联网领域的金融创新。但是此文认为，“监管沙箱”作为实践中的路径之一，虽然有控制风险，鼓励创新的作用，但其在我国的适用具有诸多问题。监管沙箱的“模拟”属性、受测种类优先、测试时间有限、客户受限致使结果失真、风险和收益估计不准确、测试者权力有限、成本高昂、测试滥用等问题，使其在我国的适用效果有限。

除了监管沙盒，此文还讨论了选择性监管和规则扩张式监管。这两种监管路径都在探索创新和监管之间的平衡。在我国实践中，这两种监管路径都有所体现，但是也展现出了不同的问题和风险。此文作者并未完全否认这两种监管路径，而是对不同的监管路径进行了不同的反思。

此文并未停留在对现有的监管路径的反思中，而是从具体的监管路径的选择中跳脱出来，认为应该夯实金融法治的基础，通过建构金融法治哲学、制定金融法总则、创新金融法的更新机制等方式，使金融创新和金融规则的完善协调配合，完善我国的金融法治现代化额基础。

冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》，载《法学家》2011年第3期。

复制权是著作财产权的基础和核心，但由于其内涵随着技术的发展而日益扩张，从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制，复制的本质变得“难以捉摸”。本文从复制权的逻辑原点开始谈起，梳理了复制行为的特征以及复制行为的种类；然后从非独创性与竞争的角度理解复制行为；再探讨复制方式扩展与复制权的关系，以及复制方式扩展对复制权影响；最后提出需要通过建立新的利益平衡机制、使复制权的制度限制与著作权的权项之间均衡，以维持复制权的平衡点，从而应对日新月异的技术变革。复制是认识著作权法的一个视窗，本文能够帮助我们深刻认识复制概念，这对理解整个著作权法的理论基础和结构原则、把握著作权法的精髓具有非常重要的意义。

易军：《原则／例外关系的民法阐释》，载《中国社会科学》2019年第9期。

本文是一篇偏向于抽象的立法技术的文章，填补了学术界从抽象、宏观层面研究原则／例外关系的空白。有原则必存在例外，而由于民法的体系性和科学性在部门法中较强，其规范中的“原则/例外”现象就更明显。本文明确了“原则/例外”关系的内涵及其与“一般/特别”规则的区别，在规范层面揭示了原则规定和例外规定的逻辑结构，在解释论层面揭示了例外规定的特殊性，在程序层面揭示了“原则/例外”关系的证明责任，并提出了立法层面的建议。文章条分缕析，逻辑分明，内容全面，分析深刻，充分彰显了民法体系研究的独特魅力。

戴昕：《数据界权的关系进路》，载《中外法学》2021年第6期，《社会科学文摘》2022年第4期。

数据法治是近年来随着《数据安全法》《网络安全法》《深圳市数据交易条例》等诸多立法的深入下兴起的部门法交叉研究领域，作为现代生产力的新兴要素在法学理论与研究中都具有重要地位，具有极强的综合属性，而数据界权问题又在这一领域居于核心地位。

当前法学界习惯继续用财产所有权的逻辑理解数据的社会价值及其对应的制度需求，本文从对法律形式主义的批判出发，认为概念的价值是帮助组织思路，而不是限定结论，需要对“界权”作超越“确认财产权”的理解，以开放利用的价值逻辑为基础，用“搭积木”而非“套模具”的方式，在主体间利益互动关系层面进行具体界权，逐步建成容纳多维度、多层次规范的领域规则网络，实现从传统权利模式向公共规制模式的范式转换。

在具体制度建构的层面上，本文认为法律界权的重要性体现在提供交易起点与决定交易终局结果，从而为交易者提供合理预期与激励，在未来相当长的时期内，数据法仍应以在具体主体利益关系层面界权为侧重，同时作为一个新兴领域，数据确权不必囿于传统物权学说的包袱，可以尝试采用霍菲尔德框架对围绕数据开发利用产生的互动关系进行更精细的界定。

这种更精细的流动规则可以围绕三对数据交易中的重要关系展开：

首先是用户与企业的关系。本文认为应将现行的司法形成的“三重授权”规则变为“可携权”规则，先持有企业拒绝时，获取企业仍可直接基于用户授权获取数据。对个人信息知情同意权、个人对其同意的撤回和自动化授权等方面，也可以基于霍菲尔德“自由-无请求”关系予以更精确的解释，平衡用户与企业对数据的事实控制力。

其次是数据先持有企业与后获取企业的关系。本文认为科技企业投入数据处理活动，主要是为借助处理数据形成更强的算法决策能力，从而提升自身竞争力，数据虽不具有利用方面的对立性，但通过物理与技术手段相较于思想也有更多的控制可能。若决策者有理由认为当前持有企业对数据控制过强，则法律可考虑将持有企业与获取企业之间的法律关系仅设定为两组“自由—无请求”关系：①持有企业有自行控制其持有数据的自由，获取企业就分享数据无请求权，且②获取企业有通过爬取公开数据等非授权方式获得数据的自由，持有企业亦无权请求获取企业不得如此获取。另外，当前数据交易面临的困难不能笼统归因于产权不明，而是供需匹配不足与数据难以定价，国家建立公示登记系统和权利公示规则同样至关重要，需要的法律界权反倒是增加持有企业的霍菲尔德式法律负担，而不是法律权益。

最后是公共机关与社会的关系。自政务信息化改革以来，公共机关处理并实际控制的数据资源（即“公共数据”）规模日渐庞大，本文认为当前无论是基于国有还是信托的数据产权界权方案都存在局限性，前者模糊且具有被部门利益劫持的可能，后者虽然理念上符合数据资源公共化的追求，但当前难以与我国法律框架兼容。就关系界权而言，数据安全之外，公共机关可不对公共数据利用作过多约束，可明确获取开放公共数据的利用主体享有开发利用数据的自由，而公共机关在授权开放后无请求权作具体干预。

文末本文指出，数据相关权利规则不会从天而降，只能是法律回应社会对数字经济效率与公平关切的结果，通过一次次具体情境下的关系界权，有意识地在边际上探寻可以撬动现状、推进开放的机会，才能真正实现促进数据流动、开放、共享与数字经济可持续发展的目的。

本文责编 ✎ Zorro

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