【正视】郑志斌：破产法实施的堵点与庭外重组
作者简介
郑志斌，吉林大学法律系毕业，法理学博士。北京大成律师事务所高级合伙人，北京市破产法学会副会长，北京市破产管理人协会副会长。
一、破产法实施的堵点
一是重整理念没有形成一个体系。我国现行《破产法》是从1986年破产法修订而来，虽然新法专章添加了重整内容，但在制度逻辑和规则框架上依旧沿袭了以破产清算为主的理念。重整制度没有形成一个自我完整的体系。这集中体现在以下几点：一是过于强调债权人本位主义，对债务人企业的保护不足。例如，管理人接管是典型带有清算主义色彩的制度，不宜绝对适用于重整程序，一定程度上影响了债务人企业的经营活动。二是对债务人的激励制度不足。现行重整制度带有债务人惩罚和强监管主义，不利于鼓励企业全力盘活经营要素，也会限制企业自主恢复运营能力。这也是我国债务人企业怠于主动申请重整的直接诱因，特别是对于民营企业而言。三是重整中的公司治理结构不清晰。管理人与企业权力机关缺乏清晰的职责划分；此外，法院、政府也出现了一定程度的权力越位情形，过度干预企业经营。当然，我们也不能完全照搬美国等国的DIP制度，应该积极探索适合中国国情的重整企业管理体系，比如在管理人管理体系上植入中立的首席重组官职位，加强重整企业的经营管理。
二是破产重整中利益相关方博弈机制不足。重整制度的优势之一在于司法公权力对于程序效率的保障。但是，我国重整制度的底色受清算理念影响较重，重整程序以法院和管理人为中心主导，债权人等利益相关方参与度不足，磨灭了多方博弈的程序活力。自由协商和集体决策是重整制度的核心要义。没有充分的自由协商，集体决策将会流于形式。司法公权力应更多发挥维持博弈秩序的作用，以及出现博弈瓶颈时的决策功能，保障程序效率。
博弈机制不足主要体现在以下几点，第一，债权人委员会的设计不合理。我国的债权人委员会结构按照债权人类别设置，而非债权金额，无法体现债权金额权重下的债权人话语权。重要的大额债权人无法主张权利。我国应改革债委会组建机制，借鉴美国做法，将债权金额权重作为债委会结构的核心考量。第二，加强债权人参与重整计划制定的权利。允许债权人参与制定重整计划，或是允许以债权人名义提交不同于管理人或企业的重整计划，并赋予债权人提交重整计划的选择权。第三，债权人会议分组机制应取消分段分组，细化类别分组。我国立法规定的债权人分组机制应进一步细化，除了财产担保的划分标准，还应根据整体债权结构、性质以及债权人类别进行分组，以适用逐渐多元的金融债务结构，更好的保障债权人权益。
三是破产重整的功能价值扩大化。重整兼具民主协商和司法强制的双重属性，本质是通过自由灵活的集体协商机制维护各方权益，并通过司法强制力保障实施。重整包含几大功能：一是迅速止血，帮助企业及时止损，保存余力。二是恢复造血，助力企业优化运营结构，补充流动资金，恢复造血能力。三是高效决策，提高集体决策效率，避免因“表决钉子户”引发程序阻滞。四是公权保障，通过司法公权力的必要介入，保障程序效率与实质正义。这些是重整制度给予市场经济的司法红利。
当前重整实践中采取的一些措施，并不是重整制度的本质内容，是在司法实践中创设、添附而来的，当前只能借助重整制度得以实现。这些做法形成普遍现象后，导致了认知误区，夸大了司法重整的功能。一是债务调减。重整实践中的债务调减幅度较大，借款本息均可协商豁免；庭外重组一般仅能调减利息部分，本金基本不予豁免。这造成了只有通过重整才能调减本金的误区。二是新股产生。例如，重整中常用的资本公积金转增，是上市公司产生新股的重要路径。转增资本主要用于调整股东权益和清偿债务。资本公积金转增本是资本市场的常态化金融工具，如今却成为了上市公司重整的“独家秘笈”。
上述金融工具应同等地在重整和庭外重组中获得制度保障和统一规制，平等的得以实施。因此，司法部门与监管部门要联合建立统一的庭内庭外重组规则与监管规则。明确企业重整中股东权益调整、资产重组等工具的操作规则，推动庭内外规则体系的统一规范，避免投机者进行司法套利。
四是预重整失去庭外重组的本质。预重整是庭外重组的特别形式，对困境企业的挽救分为庭外重组阶段及转入庭内重整的审查批准阶段。预重整阶段，本质上是当事人之间在民法框架下自愿达成重组协议的过程，不应受其他权力机构干预、限制，以尊重当事人意思自治为原则，通过商业谈判实现拯救目标，再利用重整制度的表决程序确认效果，提升效率。从这个角度看，预重整并非法院主导、干预下的法庭内程序，但应允许法院介入发挥一定的监督引导作用。但是，整体上应尽量降低公权力干预的程度，以当事人意思自治为原则。
但是，我国目前的预重整规则不甚合理，存在与重整制度混淆之嫌。由于缺乏纾困通道，大量企业转而采取预重整路径，作为无法进入重整的“替补”。这改变了预重整以庭外自主协商为主的本质，过度强调庭内外的司法连接作用，将预重整异化为了“准重整”。具体表现为，实务操作简单复制重整规则，预重整特点不突出，甚至难以区分预重整与重整的独特优势，缺乏针对性和独立性的规则设计。司法权介入程度深，当事人意思自治的灵活性不足，且法院角色不清晰，既拥有较为广泛的主导权，但又不承担相应的司法责任。
二、破产法的堵点需要庭外重组机制的疏解
上述堵点问题的形成，一是破产法制度本身的缺陷，二是缺乏完善的配套制度和多层次的纾困体系予以支撑，导致大量案件涌入破产程序，使之负担“不可承受之重”，在扩大化其作用的同时，过于偏重司法程序的公权力支持，弱化了当事人之间自主协商机制的建立。我国现行的企业纾困体系亟需一个出口，支建起平行、独立于司法程序的庭外纾困机制，构建机制多元、选择灵活、协同融合的重组生态环境。预重整、重整、庭外重组程序之间能够相互支持、衔接与转化。
我国应尽快建立庭外重组制度。一是有助于促进破产制度形成独立完整的体系。庭外重组制度的建立有助于打破企业纾困中“债务人原罪”的固有观念，为当事人提供平等自主协商的平台，并赋予当事人较为广泛的纾困机制选择权，从而促进独立的破产机制之建立。二是有利于加强债务人自主权和权益保护，重建当事人的博弈机制。庭外重组制度为企业和债权人提供了新选项与新平台，通过市场化、商业化的谈判，能够有效增加各方博弈的张力与机会，避免将债务人置于绝对的不利位置，构建一个能够有效促进权益平衡与权益保护的平台。三是提供纾困机制出口，打通“重整堰塞湖”。由于企业纾困重组的选择单一，导致大量不同“病症”的企业都涌向重整这一个通道，甚至很多企业长时间阻滞于重整程序中。庭外重组机制的建立能够有效在纾困初期帮助企业“对症下药”，而非“千军万马过独木桥”，进而避免司法资源浪费和程序通道阻塞。四是修正预重整机制异化。预重整制度的本质是法院辅助下的庭外重组，正是由于我国缺乏完善的庭外重组机制，才导致预重整缺乏制度基础，显得“不伦不类”，并实际演化为提前重整。庭外重组机制的确立有助于建立科学、健全、符合本质与逻辑的预重整制度。
三、建立中国式的庭外重组体系
为有效实现对陷入困境的市场主体的救治，应建立一个多层次立体式的体系，提供更多的可供困境企业选择的公共服务产品，特别是需要庭外重组工具在企业脱困中发挥作用。但实践中庭外重组成功案例较少，困境企业、债权人在面临庭外重组时无序、无措，实际磋商过程中，困难重重，很多艰难达成庭外重组协议的企业，最终还要走向司法重整。要在实践中利用好庭外重组工具，应该立足实际，建立中国式的庭外重组体系。
1、政府的支点角色
在企业遇到困境时，自身信用降低，债权人持怀疑观望态度，主要金融机构更多采用抽贷、诉讼等方式免责。在目前环境下，单靠市场主体完成重组有困难。即使在破产重整过程当中，往往也需要府院联合推动。庭外重组也同样需要强化政府作用，一是政府牵头建立重组秩序，研究制定庭外重组规则，引导推动各方形成合力。二是政府确定牵头部门。由发改委或金融监管部门牵头，负责协调指导企业的重组。三是建立联合工作机制，政府居中协调，形成政府、债权人、债务人三方的联合工作机制。
2、债委会功能的强化
债委会曾一度在庭外重组中发挥巨大作用，但近几年呈明显下滑趋势，债委会实际发挥作用越来越弱化。如何解决这一问题？一是设立权威协调机构。二是建立制度保障。金融监管部门出台庭外重组债委会细则，进一步明确相关制度，对于“多数决”的结果提供保障。三是给予配套监管政策。将债委会机制下不抽贷、不压贷、不起诉、不查封等措施给予配套的监管政策支持。
3、重组工具的供给
重组方案的核心，是对企业进行资产、债务、股权结构的调整，司法重整和协议重组只是实现路径。但从目前实践来看，庭外重组落地难的最大问题，就是对于股权、债务等调整无法落地，尤其是目前重整中常用的留债、债转股等措施，必须通过司法程序落实。重组方案无法在庭外执行，是目前庭外重组主要堵点之一。实践中，应建立一个庭内外统一的政策环境，司法部门与监管部门联合建立统一的庭内庭外重组规则与监管规则。让在司法程序中能采用的包括资本公积金转增、股权让渡与调整、综合化解债务工具的运用、债转股等措施，在庭外重组中同等适用，保障庭外重组工具的供给，以便于方案实施落地。
4、法院支持的边际
庭外重组属于多方合意结果，通常不需要法院主导，但从我国目前重组环境出发，给予企业一个稳定、宽和的重组环境对于保障重组成功尤为重要。在建立庭外重组的秩序中，法院也应积极发挥作用。这一点可以参考法国做法，法院指定职业第三方，参与介入企业庭外重组。
5、第三方机构介入
庭外重组中，政府虽然是重要的支点角色，但主要功能还是牵头协调、推动，不宜直接深入企业。应在重组中引入专业的中介机构团队。独立中介机构有助于完整、真实、详尽地调查重组企业的情况，居中协调各方利益，精准识别企业困境成因与风险点，协助设计各种重组方案。这方面我们可以参考日本和法国不同的模式。同时，我国也可以参考国外其他有关经验，探索建立一只职业的专门从事困境企业管理的首席重组官企业家队伍。
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责任编辑：王思敏
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