美国司法的困境 | 今日美政

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作者 | Eric

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第96集

美国最高法院最近的两个判决，让大多数美国的人都感到失望。我说大多数，是有依据的。因为据美国多次的民调显示：美国人中 70% 的人希望加强对枪支的管理；66% 的人支持通过宪法来保障女性的堕胎权。 

但是美国最高法院的最近的两个判决，一个颠覆了纽约州对公共场合持枪严格管理的法例；另一个则颠覆了已经有半个世纪历史的 Roe v Wade 判例，宣告宪法不保障女性的堕胎权，各州有权自己制定法律来禁止堕胎。（关于 Roe v Wade 判例的内容，请大家参阅今年 5 月 4 日和 5 月 5 日今日美政的内容，题目叫《本世纪最大的一颗炸弹》。） 

那么是不是那些保守的最高法院大法官错了呢？事实上，很难用对错的标准来衡量这些兢兢业业，极具专业精神的大法官们。这实际上，是美国政治结构中一个深层次的问题。这类似于一个大型程序中，最基本的框架主程序中存在的一个 Bug，这在美国，几乎是一个无法解决的问题。 

这里就要介绍一下美国的法律体系。 

一般意义上的法律 law，可以理解为一个社会，其成员的一种共同约定，即社会契约。美国的法律主要有四个来源：宪法、行政法、成文法案和普通法（即之前判例）。 

前面三种法律来源对于我们一般民众来说都是比较好理解的。最后这个普通法，则是英国司法的一种传统。这种传统基本上在英联邦国家内部使用。普通法的特点就是遵循之前的判例，类似的案子，之前怎么判的，我们今天也怎么判，要做出修改也可以，但需要特别有力的理由才行。这种做法类似于逐渐产生一种大家都约定俗成的道德观念。祖宗的观念，一代一代被重复肯定，我们今天就继续执行。基本原则就是这样。 

我们很容易看出，在这样一个体系下，存在一种法官造法的现象（judge-made law）。每一个判决的先例，都可能很大程度上地影响下一个类似案件的判例。这其实也是为什么美国的保守派极力要推翻 Roe v Wade 判例的原因。因为只要这个判例存在，那么后面的类似案件就都会受这一判例的影响。今天一旦推翻了 Roe v Wade，那么这本身又成为了一个即成的判例，将会对之后的类似案件判决，产生影响。 

但这是一种危险的倾向。我们仔细想一想，法律代表着全体社会成员，进行社会合作的一种最底层的契约。这一契约规定了整个社会运作的最基本的底座。在一个民主的社会里，这一契约制定的主权，应该在全体公民。这可以是公民全体公投（比如通过宪法的时候），或者由公民选举产生的议员来制定法律（在英语里议员被叫做 law maker）。我们前面提到的美国法律的四个来源中，前三个来源都是在这种主权在民的程序下制定的。但唯独这个普通法传统，在宪法层面上，却是由 9 名大法官制定的。而更要命的是，这 9 位大法官都不是民选的，而且他们是终身制。 

请注意，英国的这种普通法传统，并非英国民主革命的产物。而是诺曼人征服英格兰之后由国王制定的一种制度。也就是说，在普通法的系统中，很难看到民主的影子，其判决不服从民意，也就很好理解了。 

当然，这不是说一个具有精英治国色彩的法官造法体系，就一定是起坏作用的。恰恰相反，一个好皇帝能带来的公民福祉和国家强盛恐怕原超过一个好总统。如果我们只看社会管理效果的话，我们可能会祈求上天降下一个好皇帝，而不是一个民主制度。我们选择了民主。 

在 1953 年到 1969 年，美国出现了一个极其活跃的最高法院。因为这个时期的首席大法官是 Earl Warren，因此这一阶段的美国最高法院也被称为是沃伦法院。上世纪 60 年代是一个思想快速更新的年代，沃伦法院即受这一思潮的影响，也大大地推动了社会的进步。我们熟知的 “一人一票” 的普选制度就是沃伦法院通过一系列判例确定下来的。沃伦法院推动社会进步的判决还有很多，比如说废除了种族隔离制度、推广了美国权利法案，禁止了公立学校中的宗教实践等等。可以说，没有沃伦法院，就不会有我们今天大家习以为常的很多美国的现代价值观。 

但是，这个可能大多数人都认为是好皇帝，依然引起了美国司法界的担忧。9 个非民选的大法官如此深入地干涉着世俗的观念，这依然是一件危险的事情。因此在沃伦法院之后，美国的司法逐渐趋于保守，以淡化司法对世俗的干预。 

这里还要介绍一下美国司法界的两种哲学理念的不同。 

倾向于进步派的法官们认为，对于宪法的解释，应该采取一种 “活宪法” Living Constitution的态度。即，我们应该通过理解宪法立法者在当时的环境下立法的初衷，来执行他们的立法精神，而不是执着于他们立法写下的文字。因为环境改变了，因此原来的条文可能并不适应现代的情况。就比如说，宪法第二修正案中说人民拥有武器的权力不能被剥夺。但当时的武器，最先进的也不过是滑膛枪。而现代的武器的威力根本是国父们无法想象的。因此哪怕最极端的拥枪支持者，也会同意飞机大炮这种武器，私人不能拥有。这本身，就是一种 “活宪法” 的理解形态。 

但是，“活宪法” 的态度存在一个天然的缺陷。因为这是类似于一种先开枪后画靶子的做法。法官们通过自己的道德观念，对是非的理解，然后再返回去解释宪法的原文。这就严重影响了宪法的严肃性。常听我节目的朋友知道，我支持Roe v Wade案例的判决结果，但并不支持 Roe v Wade的判决程序。美国宪法没有保护堕胎权，这是一个事实。1973 年的最高法院做出的判决，将 “活宪法” 的精神用出了格。 

和 “活宪法” 原则向对应的，是 “原典主义” originalism。原典主义中还分是否考虑立法者意愿的狭义Originalism 和文本主义 textualism，它们的区别并不大，这里就不太过详细地介绍了。总之，这一派的法律学者们认为，老祖宗的话，一笔一划都不能改，人家写啥就是啥，不要去按人的理解判案，一切按文字怎么说就怎么做。最极端的例子是这样：法律规定，一个人在贩毒的时候使用了枪支，就要加刑。而一名被告是用自己的枪去换人家的毒品，那么这算不算 “使用了枪支” 呢？按照最极端的原典主义，这就算。因为法律文字里并没有讲 “如何使用枪支” ，那么你用枪来换毒品，也算使用枪支。但一般情况下，绝大多数原典主义法官并没有走那么极端，他们还是 “主动猜测立法者的意图” 中，枪的使用是指暴力，而不是拿枪当商品用。所以，最极端的原典主义是可笑的，当然，也是没有市场的。 

但这不是问题的重点。问题的重点是，原典主义目前成为了美国司法界的主流，尤其被川普送进最高法院的卡瓦诺和巴雷特。完全的原典主义在法官造法的原则下，就会树立一个明确的规范，即 21 世纪的人，将要按照 18 世纪的人制定的社会基本契约来生活。堕胎不被保护的，枪支是可以随便使用的，哪怕是那种 18 世纪的人做梦也想不到的每分钟能发射近千发子弹的枪，也可以随便带入公共场合。原典主义者有一种经典的推诿责任的方式，他们会说：“立法是你们立法机构的事儿，你们觉得这不合理，那你们去立法修改好了。我们就是工具人，我们就按法律文字怎么写，我们就怎么判。” 但实际上，我们很容易看出，这等于是隐藏了美国普通法体系中法官造法的事实。 

我前面提到，美国政治结构中的一个深层次BUG。这就是修改宪法的门槛过高。要修改宪法（给宪法加修正案），必须得到参众两院 2/3  多数同意，然后还要得到 ¾ 州（38个州）议会通过才行。美国立国 240 年，唯一一次真正意义上的修宪，只能是通过南北战争这样惨烈的手段才实现，而且，有兴趣的朋友们如果去查查历史，还能发现这次修宪其实程序上根本不合法。换句话说，合法的，有实际意义的修宪，在美国的现行宪法体制下，根本没有可能。美国这个国家从诞生开始，从它的宪法制定之初，就决定了今后无论几百年几千年，美国人都必须按照 18 世纪的人制定的社会基本契约去生存。 

但这，是不可想象的。这就是我说的美国政治结构中最大的BUG。要修补这个BUG，只有两条途径。一是降低修宪门槛，但可笑的是，这本身就必须先修宪，因此这基本上是一条死路。第二，是通过 “活宪法” 原则，通过法官造法在不改变宪法文字的基础上，不断修改宪法实际的含义。但这又同样造成我们之前说的 9 名好皇帝干涉世俗的困境。 

读历史的时候，我们总有这样一个感觉。一个伟大的王朝，往往其覆灭的种子，在其王朝诞生的时候，就种下了。伟大的美国，会不会也是这样一种情况呢？愿上帝保佑美国。 

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