金融法务问答汇编2022年第9期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第9期

2022年

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目录

业务问题

【司法协助保密事宜】

【多层嵌套的豁免理解问题】

【三板虚假陈述案件探讨】

【证券法的适用问题】

【公安机关是否可以办理扣划】

【中期票据的性质】

【是否支持律师费】

【资管产品诉讼案例讨论】

【主动管理型信托计划违约赔偿】

【案例评析】依法保护中小投资者权益 证券公司单方公告变更争议解决条款被判无效

司法协助保密事宜

问：公安机关查封扣押和冻结客户财产了，已经冻结完了，需要向客户保密吗？如果是融资融券客户，对客户进行强制平仓是否应该提前告知客户，避免纠纷呢？

观点1：已经冻结完了，不需要向客户保密；强平前一般都对普通账户、信用账户已经做了限制转出、禁止买入等权限限制，在强平资产不会被转出的情况下，可以告诉客户。

观点2：1.客户资产被冻结后一般不会主动告知，避免再有帮助客户转移其他资产的嫌疑，但是如果客户自行来查询账户情况的话还是会如实提供信息；2.《证券公司融资融券业务管理办法》“第三十条 司法机关依法对客户信用证券账户或者信用资金账户记载的权益采取财产保全或者强制执行措施的，证券公司应当处分担保物，实现因向客户融资融券所生债权，并协助司法机关执行。”按照这个规定，证券公司可以直接强制平仓且并无事先告知义务，但是实践操作中可能会担心有客户投诉问题，所以可以在征求了冻结的司法机关意见后，让客户自行了结负债。

观点3：关于保密可以参照《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第十三条第二款：“金融机构在协助有权机关办理完毕查询存款手续后，有权机关要求予以保密的，金融机构应当保守秘密。金融机构在协助有权机关办理完毕冻结、扣划存款手续后，根据业务需要可以通知存款单位或个人。”

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多层嵌套的豁免理解问题

问：请教发改委发布的《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》里面有一条“六、符合本通知规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。”，这一条内容关于多层嵌套的豁免是不是有方向性的？比如“两类基金→资管产品→资管产品”就还是属于资管新规的多层嵌套？

观点1：该条规范的是接受投资的情形。

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三板虚假陈述案件探讨

问：新三板虚假陈述的争议性问题

观点1：相对主板，三板流动性比较弱，比如系统性风险的计算，上海高级金融学院、价值在线等机构都还没有就三板测算过。法院现在还是很依赖监管处罚来定性。

观点2：新三板已出现起诉中介机构的案例。在新的虚假陈述司法解释出台后，法院已有法律依据。虽然一定程序上会有依赖监管机构的思维习惯，但已经出现了不依赖处罚的案例，需要引起注意。过去新三板案件有相应前置程序以及法院有不愿意在没有明确规则下不敢裁判的心理。现在的形势下，需要认真梳理过去的新三板业务。

观点3：新三板首先应关注《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》，和之前的保障意见不一样，里面有很多具体的裁判规则。

三板案例：投资者诉亨达公司及其十三名董监高证券虚假陈述责任纠纷案

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 证券法的适用问题

问：除了银行间债券执法还有企业债的发行注册，银行间市场的其他品种的上市交易都不适用证券法了？企业债和政府债在银行间市场上市交易，是否不属于《证券法》里在证券交易场所上市交易的情形？

观点1：虚假陈述相关内容需要适用。

观点2：要区分利率债和信用债，企业债完全适用证券法。公司债的种类分为企业债和公司债（证监会口径下的公司债，最早是指上市公司债）。交易场所不影响属性，只是要适用交易场所的交易规则而已，银行间的企业债可以整体适用。利率债，得重新研究一下，不过可以明确的，不适用虚假陈述规则。

观点3：我理解就债务融资工具，不出风险以前的事，都不归证券法管。运营管理都是人行的权力。依据是证监会就新《证券法》发布后的答记者问。企业债我有印象，有案件讲过虚假陈述适用证券法。政府债没有看到纠纷。

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 公安机关是否可以办理扣划

问：请教刑事判决书涉及财产部分的扣划，法规规定判决由法院执行，公安可以来办理扣划吗？背景介绍：公安机关过来要求我们按照刑事判决书划款，我们让他们出具有权执行的法规依据，他们说这个办案机秘，我们无权过问。

观点1：侦查机关只有查冻权，处置扣划应该是审判机关。

观点2：根据《刑事诉讼法》第二百七十二条　没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。需要法院和公安一起来办理，应该是法院发相关法律文书。

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  中期票据的性质

问：中期票据属于证券吗？中票还有短融、超短融。

观点1：不属于证券法范围。

观点2：在民事诉讼中则比较复杂，因为不同法律给出的判断标准不同，应根据有待适用的法律规定来判断是否属于该法律规定所称的“证券”。例如，中期票据等银行间债务融资工具是否属于《证券法》所称的“证券”，是否适用《证券法》第85条（2014年《证券法》第69条），司法实践争议巨大。不过，中期票据属于《债券座谈会纪要》所称的“债券”，适用纪要的有关规定，则不存在障碍。

观点3：金融企业债务融资工具不适用《会议纪要》。依据《会议纪要》发布时最高院民二庭负责人答记者问：根据实践中的具体情况，纪要主要是从债券种类和案件类型两个方面对适用范围进行了限定。首先，从债券种类来说，限于三类债券，即发行人根据《证券法》《企业债券管理条例》《非金融企业债务融资工具管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》等法律、行政法规和部门规章发行和交易的企业债券、非金融企业债务融资工具、公司债券。其次，从案件类型来说，也包括三类案件，即因债券违约引发的合同纠纷案件、因发行人欺诈发行、虚假陈述而引发的侵权纠纷案件、因发行人资不抵债等原因引发的破产案件。从实践情况看，大部分债券违约纠纷案件，属于要求发行人还本付息的合同纠纷案件，但随着债券市场的发展，同一发行人债券违约引发三种类型纠纷案件的情况也开始出现。为指导各级人民法院审理好相关案件，平稳化解债券市场风险，纪要对此作出了全面规定。

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 是否支持律师费

问：法院判决支持原告主诉求，一定会支持由被告承担原告律师费的诉求吗？

观点1：不一定，很多法院会因为合同里没有约定违约方承担而不支持。合同案件，没有约定，很少支持，还要已实际支付的。

观点2：除了最高院有明确规定的一些案件，比如知识产权案件外，其他案件有约定从约定。无约定一般不支持。

观点3：律师费支持一般也只支持实际发生的，需要有收费凭证。风险代理的部分很多也不支持。风险代理费用在判决时一般都是未实际发生的 法院没法定金额

观点4：侵权案件，法院会会酌定，是否为必要费用，有的打折不少。

观点5：仲裁一般支持已实际支付的律师费，但有时候只要合理，即便尚未支付，也会支持的。仲裁的律师费请求，通常根据主要请求支持情况确定。

观点6：法院尚未认定事实，未支持主诉求情况下，不一定会支持对方律师费；即使支持，是不是全额支持也不一定。

观点7：《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22点。若合同中未明确律师费等维权成本的承担，依据我国现行相关司法解释，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费：1）人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件；  2）法律援助案件；3）著作权侵权案件；4）商标权侵权案件；5）专利侵权案件；6）反不正当竞争案件；7）合同纠纷中债权人行使撤销权案件；8）担保权诉讼案件；9）仲裁案件。

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 资管产品诉讼案例讨论

问：最近同一个资管产品引发的两个投资者案子，一个判30%（还纳入了2021年度上海法院金融审判十大案例），一个判50%的这个投资者用了这个《非信复字答复函》。

观点1：非信复字答复函应该是针对投诉举报事项的，可能在证监条线，投资者的投诉举报不属于信访事项范围。两个案子投资者都提交了深圳局的答复函，一个判50%，另一个判30%，都是法院酌定。我看到的二审文书，不是同一个合议庭判的，两个案子的合议庭成员都不重复。一审文书没有看到。看了一下判决书，50%的那个，经鉴定风险测评问卷的签名不是本人所签，30%的那个承认风险测评问卷的签名是本人所签，只是认为当时是在空白问卷上签名的。之前还有，好像是私募基金纠纷是管理人挪用客户资金的案子，客户交了钱之后，管理人把钱用到其他地方，根本没有按照合同约定进行投资。上海金融法院认为涉案私募基金的现状决定了已经无法进行清算，就直接判管理人、托管人承担赔偿责任了。

观点2：简单说就是有监管处罚，但是没写是那个资管计划。然后通过这种信访的回复和监管的短信回复，确认了监管处罚的对象就是这个计划。我觉得也合理，因为两个投资者的情况确实有差别，不过第一个的法规也用了盖然性的概念，来锁定监管处罚就是本案的产品。从投资者角度，第二个投资者更厉害，会信访，会申请司法鉴定。也多赢得了20%。不过其实这个案子的最大亮点是未经清算也判承担损失，并且有一旦收回后应扣除的设置。

观点3：托管人的责任边界问题，不同法官的认识略有差异，激进法官的想法对我们托管人来说，就非常危险。

观点4：其实这个案子里面有个问题争议很大，就是私募基金和它的实控人之间的关系。钜派这个案子的一二审法院都认为私募基金公司没有独立性，与它的股东产生了混同，“本案中，被告钜洲公司资本数额与经营风险的不匹配达到了“明显”的程度，并且这种不匹配也并非短期经营方面的原因，被告钜洲公司的注册资本仅为1,000万元，但在中国A协会网站上备案有三百多支基金，募集资金高达上亿元，一般出现兑付问题，被告钜洲公司显然不能偿付。同时结合以下因素来看即原告作为投资者购买了被告钜洲公司的基金产品之后，收到的是以被告钜派集团名义出具的资金到账确认函，且被告钜派集团与被告钜洲公司在工作人员等方面存在混同，本院认为，应当否认被告钜洲公司的独立法人人格，由实施了滥用法人独立地位的股东被告钜派投资对被告钜洲公司的债务承担连带清偿责任。”我知道很多银行、券商的私募基金子公司在销售、风控、合规、财务、IT等方面都依赖母公司，有的私募子公司基本上只是一个产品设计团队。这种情况下，一旦出了问题，法院就会对私募公司的法人人格独立性提出挑战。

观点5：如果是以基金资产为限承担责任，那倒无所谓揭不揭开法人的面纱，可是现在的案例里面都是投资者来告管理人，不管是侵权责任，还是产品违约责任，管理人如果有责任的话都是以自己的财产来承担赔偿责任的，那么是否揭开法人面纱就有很大的意义。以基金资产为限来承担责任，那是基金在运作过程中发生违约或者侵权，一般来说，这种行为不会针对基金的投资者。而且，如果基金在运作过程中有侵权或者违约行为需要对外承担赔偿责任，投资者也可以以管理人未能勤勉尽责为由，要求管理人赔偿。

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 主动管理型信托计划违约赔偿

问：信托公司主动管理型的信托计划违约，有被投资者起诉，信托公司败诉并赔偿的吗？

观点1：大资管业务中的募投管退中的诉讼案例，均有承担责任的案例。案例建议关注判决依据，如根据监管，是否涉及重要的权利义务条款。

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 案例评析

依法保护中小投资者权益 证券公司单方公告变更争议解决条款被判无效

评析1：2014年宁波中院一个裁定，DFCF证券的经纪业务开户合同上争议解决方式只有一种，是由券商住所地法院管辖，而当时DFCF证券的住所地是西藏拉萨。宁波法院认为这样的约定属于明显加重对方负担、减轻本方负担的格式合同条款无效，宁波当地的客户在宁波对券商和券商营业部提起诉讼，宁波法院有管辖权。建议把开户合同的争议解决条款进行修改。

评析2：公告变更合同存在风险，所有对格式合同条款的变更都需要谨慎。

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