博和观点 丨 债权转让时未办理抵押权转移登记，债权受让人能否行使抵押权？

作 者 简 介

张晓辉  上海博和律师事务所专职律师

华东政法大学 法学学士

专业擅长：合同法、债权债务、公司治理、婚姻家事

张晓辉律师毕业于华东政法大学，曾长期为多家上市商业银行提供法律服务，参与办理了近百件银行不良资产处置案件，其中包括上海高院公布的2014年度上海法院金融商事审判十大典型案例之一——某银行诉某进出口公司、某集团公司金融借款合同纠纷案的诉讼与执行。

目前，张晓辉律师为上海市普陀区人民政府多个委、办、局以及多家公司提供专业的法律服务，包括诉讼案件的代理与执行、常年法律顾问服务、信访矛盾化解、社会稳定风险评估等。

借款、应收账款的债权转让是银行等金融机构处置不良资产的常用手段，也是公司、个人及时回笼资金，增加资金流动性的重要方式之一。根据法律规定，债权转让的同时，为债权担保的抵押权应随债权一并转让。但实践中，债权转让往往发生于债务人无力偿还债务时，债务人主观上不愿意配合或者客观上抵押的房产已被法院查封，导致随债权转让的不动产抵押权无法进行抵押权转移登记。抵押权属于物权，根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更及转让应当依照法律规定进行登记。

由此产生一个问题：若债权转让时，为债权担保的不动产抵押权未进行转移登记，债权受让人（新的抵押权人）能否直接行使抵押权？

笔者在搜索上海地区的司法判例后发现，司法实践中针对该问题存在截然相反的两种观点：

1

债权受让人在办理抵押权转移登记后方可行抵押权

案  例  一

谢某某诉王某某民间借贷纠纷案中，一审上海市金山区人民法院、二审上海市第一中级人民法院均不支持原告（债权受让方）在未办理抵押权转移登记的情况下实现抵押权。其中，该案二审（2015）沪一中民一（民）终字第688号案中，上海市第一中级人民法院认为：

“根据物权法规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，即若无除外情形，抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据，本院不予支持”。

案  例  二

（2017）沪0104民初17554号案中，上海市徐汇区人民法院认为“不动产或不动产物权设定抵押的应当办理登记，未经登记，不发生效力”，债权受让人若要行使抵押权，应先进行抵押权转移登记。

以上判例反映出部分裁判观点认为：债权转让时，为主债权担保的抵押权应根据物权公示原则进行转移登记。抵押权人变更为债权受让人后方才发生物权效力，债权受让人方可行使抵押权。

2

债权受让人无需办理抵押权转移登记便可享有并行使抵押权

案  例  一

（2015）松民二（商）初字第442号案中，上海市松江区人民法院认为：“本院注意到，原告与被告冯娟并未办理相关抵押权变更登记手续，但是，依据抵押权的附属性，被担保的主债权转让的，抵押权也当然一并转让。故原告在取得案外人骏合小额贷款公司对被告杨柳、冯娟债权的同时，取得了附属的抵押权。未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权的效力，原告有权按照原债权抵押登记顺位行使抵押权”。

案  例  二

上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3730号判决认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，‘抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。’故在刘某将债权转让给易搜公司之后，石津源仍应以其名下的位于山东省郯城县XX路XX号XX幢2层2号的房产为其所欠易搜公司债务承担担保责任”。该案二审上海市第一中级人民法院对于一审法院的观点予以认同。

上述判例反映出部分法院认为：除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权转让时，为债权担保的抵押权根据《物权法》第一百九十二条的规定一并转让，债权受让人无需办理抵押权转移登记即可行使抵押权。

上述两种司法裁判观点的本质差异在于：债权转让时，随债权转让的抵押权是否以办理抵押权转移登记作为产生物权效力的必要条件。

笔者认为，从法律规定、交易安全以及现实客观情况三个维度考量，债权受让人无需办理抵押权移转登记便可行使抵押权。

01

首先，我国关于不动产物权的变更、转让以及债权转让的相关法律规定有：

《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。

《物权法》第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

《合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。

从以上法律规定可见，根据《物权法》第九条的规定，抵押权的转让原则上需要经过登记才发生效力，但是法律另有规定除外。而《物权法》第一百九十二条以及《合同法》第八十一条的规定便是《物权法》第九条中“法律另有规定”的情形，即主债权转让的，抵押权作为从权利应随同主债权一并转移。这种转移属于法定的转移，因此无需登记即发生效力。

02

其次，从交易安全的角度来说，不动产物权登记的目的在于产生公示效力，维护交易安全。通过查询物权登记状况，第三人在与房屋产权人（抵押人）进行房屋买卖时，能够对房产上的权利负担情况有一个清楚的认识，并对交易风险作出合理的预判。发生债权转让时，抵押权所担保的主债权金额、债务履行期间等影响第三人对房产交易风险预判的重要情况（还多少钱、什么时候还钱）均没有变化，仅仅是抵押权人有了变化（向谁还钱），因此债权转让时抵押权人未办理转移登记，并不会对抵押房产的交易安全产生重大影响。

03

最后，从现实客观情况来看，债权转让往往发生于债务人无力偿还债务之时，债务人（抵押人）通常不会愿意配合办理抵押权转移登记。并且，若债务人还有其他债务未清偿的情况下，抵押房产往往会被其他债权人通过诉讼程序进行查封，债权受让人更是无法办理抵押权转移登记。若苛求债权受让人必须先通过起诉确认变更抵押权人，再另行起诉行使抵押权，无疑将增加诉累，延长实现抵押权的周期，影响债权转让的效率，此与债权转让制度设立的初衷相违背。

综合以上三点因素，笔者认为：债权转让时，债权受让人无需办理抵押权转移登记即可行使抵押权的观点不仅符合法律规定也具有现实合理性。但鉴于各地司法实践中对此问题仍然尚存争议，在最高院尚未出台相关司法解释统一裁判口径的情况下，笔者建议：

1.  根据《不动产登记操作规范（试行）》14.3.2规定：“抵押权转移登记应当由不动产登记簿记载的抵押权人和债权受让人共同申请。”此规定并未要求债权转让、受让双方必须在抵押人配合的情况下方能办理抵押权转移登记。因此，在抵押房产尚未被查封的情况下，笔者建议债权受让人与债权转让人应及时申请办理抵押权转移登记。

2.  在无法办理抵押权转移登记的情况下，根据当地裁判机构倾向性裁判意见，制定诉讼策略。若裁判机构不支持债权受让人在未办理抵押权转移登记的情况下行使抵押权的，债权受让人可先行起诉确认享有抵押权后，再另行起诉行使抵押权。

博和十周年宣传片

推荐阅读

编辑丨山雨

声  明

本公号刊登文章仅代表作者本人观点，如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。如您有意向就相关议题进一步探讨交流，欢迎与本所联系。