博和观点 丨 “考试作弊”类犯罪司法边界之厘定

作 者 简 介

李腾  上海博和律师事务所律师助理

中国政法大学博士后研究人员

李腾，华东政法大学刑法学博士，荷兰伊拉斯谟大学访问学者。专注于刑事诉讼业务，尤其是在经济领域犯罪、职务犯罪领域有较深研究。在办理实务案件的同时注重对刑法最新理论的研究，在《法学》、《法学杂志》、《检察日报》、《青少年犯罪问题》等学术期刊发表论文及时评十余篇。

[内容摘要]

《刑法修正案（九）》对考试作弊行为予以明确规定，但立法的修改也给司法实践带来了一系列问题。“考试作弊”类犯罪适用对象是“法律规定的国家考试”，从应然层面应当将行政法规、部门规章所规定的考试排除出该类犯罪的规制范围，但从实然层面而言应当对“法律”作广义理解，不仅限于全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、部门规章等法律性文件，该冲突解决的出路在于通过《考试法》的出台来对各类考试性质进行明确规定。对于组织考试作弊中的“组织”行为应当界定为“行为人采用招募、引诱等手段，策划、安排3人以上实施考试作弊的行为”。非法出售、提供试题、答案属于组织考试作弊罪行为方式之一，因而，非法出售、提供试题、答案罪属于“非组织型考试作弊”。在两罪法定刑完全一样的前提下，对于非组织型犯罪应当进行更加严格的解释。

[ 关键词 ]

“考试作弊”类犯罪  国家考试  组织行为  非法提供、出售试题、答案罪

1

问 题 的 提 出

考试制度是人类社会进步的必然产物，它不仅为国家检验教学成果、为专业性较强行业设置准入门槛提供了较为科学的方法，更重要的是，考试为社会资源进行相对平均平均的分配提供了公正的舞台。“正义不在于任何具体的分配结果，而在于不受阻碍地运用某种公平的程序。” 正是这种程序性的正义为社会阶层的流动提供了通道，赋予了考试制度以绝对的权威性。

然而，近年来由于各种考试作弊事件频发，凸显了当前社会诚信的缺失，以刑事手段打击考试作弊犯罪的呼声一浪接一浪。

《刑法修正案（九）》在此基础上将四种考试作弊行为写入刑法。《刑法》第二百八十四条之一分别对四种考试作弊行为予以明确规定，第一款冲突了对组织考试作弊行为的打击，第二款惩治的是组织考试作弊的帮助行为，第三款对于非法出售、提供试题、答案的行为予以明确规定，第四款首次将替考行为纳入刑法规制范围，由此形成了一套相对完整的惩治考试作弊类犯罪的刑事法网。此次修法为打击此类犯罪给人们带来了许多期许，随着修法进程的结束，但对该类犯罪在司法实践中规制边界的争议却远未结束。即便国家已动用刑罚的手段来对考试作弊类犯罪进行规制，但新法实施以来，顶风作案者仍层出不穷，而实践中对于该罪司法边界的厘定也因判例的差异而再起争议。

在《刑法修正案（九）》之前，刑法中并没有专门对考试作弊行为进行规制的罪名，因而对于哪些考试应当属于刑法规制的范围，哪些考试属于行政法规制的范围并没有明确的规定，此次修法将惩治考试作弊的对象规定为“法律规定的国家考试”，但哪些考试属于“法律规定的国家考试”，刑法又没有规定。

以往司法实践中，行为人因作弊而被予以刑事处罚的四、六级全国英语考试是否属于考试作弊类犯罪规制的对象？

例如，2010年之2012年元月期间，被告人李某、肖某甲、程某甲、向某利用无线电收发设备在全国英语四级、六级、八级考试中帮助考生作弊。被告人肖某甲、程某甲让他人在华中科技大学城市学院、湖北第二师范学院等院校张贴考试作弊宣传资料，并在英语四、六级考试中为考生发送答案，法院认为以上被告人的行为已经构成非法获取国家秘密罪。全国英语四、六级考试在《修法修正案（九）》之前被视为“国家秘密”，在《刑法修正案（九）》出台后是否属于“法律规定的国家考试”仍有待拷问。修法前后适用罪名的差异也成为司法实践的一大难题。

例如，2015年9月19日，国家一级建造师执业资格考试中，犯罪嫌疑人杨某、赵某因在考场秘密拍摄试题而被监考人员发现，其后警方“顺藤摸瓜”将该案中负责组织联络、整理答案的陈某等7人抓获，检察机关以非法获取国家秘密罪对几名被告人提起公诉。在《刑法修正案（九）》之前对于考试作弊的行为可以适用非法获取国家秘密罪，但是刑法修改后罪名的适用又该何去何从？同样，此次修法使得考试作弊行为构建起了一整套罪名体系，但是这三个罪名中非法出售、提供试题、答案罪与组织考试作弊罪亦存在竞合关系。

例如，被告人汪某某自2015年10月份起，通过网络聊天工具，联系考生或发布出售全国注册消防工程师资格考试答案的广告，其先后向考生张某某、董某某个收取1500元费用，向考生曹某某收取2800元，并于2015年12月19日全国一级注册消防工程师资格考试期间向以上考生发送考试答案。法院认为，被告人汪某某以牟利为目的，为实施考试作弊行为，向他人非法出售法律规定的国家考试的答案，其行为构成非法出售答案罪。汪某某的行为究竟构成组织考试作弊罪还是非法出售、提供试题、答案罪仍需对罪名关系进行细致梳理。

上述看似平常的判决其实凸显了考试作弊入刑之后的一系列问题。

01

其一，考试作弊类犯罪的对象限定为“在法律规定的国家考试中”，然而何为“法律规定的国家考试”？全国大学英语四、六级考试是否属于国家考试，其执行依据又是否符合“法律规定”的标准？

02

其二，在《刑法修正案（九）》出台以前，司法实务部门对于考试作弊类的相关行为并非不以刑法手段予以规制。彼时，由于刑法分则中缺乏具有针对性的罪名，因而司法实务部门通过对考试作弊的行为手段进行分割定罪：对于考试作弊的组织者，可以按“非法获取国家秘密罪”予以规制；对作弊器材使用者可以按“非法生产、销售间谍专用器材罪”进行定罪，而对于向他人非法出售或者提供试题答案的行为则以“故意泄露国家秘密罪”或者“非法获取国家秘密罪”予以惩治。唯有对替考行为在以往的司法实践中是不作为犯罪处理的。司法实践不经意间通过扩大甚至类推解释的适用已经完成了对考试作弊相关行为的刑事打击任务。在《刑法修正案（九）》出台以后，考试作弊类犯罪理应交由新的罪名予以规制，但之前适用的罪名是否已经没有生存空间了呢？当犯罪对象不属于“法律规定的国家考试”时，是否能够适用之前的罪名对考试作弊行为予以规制呢？

03

其三，对于“组织考试作弊罪”中的“组织”行为与“非法出售、提供试题、答案罪”中“出售、提供”行为方式之间是什么关系？当行为人均以牟利为目的时，“出售、提供”行为与“组织”行为之间的区别是否只在于针对人数的多少？

解决好以上问题，才能厘清考试作弊类犯罪与其他罪名、考试作弊类犯罪罪名之间的相互区别，也才能对该类犯罪进行准确的司法适用，真正将立法的精神贯彻至司法实践中。

2

“法律规定的国家考试”范围确定之路径

此次对考试作弊类犯罪中无论是组织考试作弊罪还是非法出售、提供试题、答案罪，亦或替考罪，其犯罪对象均为“法律规定的国家考试”。因而，对此概念的厘清是区别该类犯罪与其他罪名的基本前提。这里其实涉及两个概念的认定，一个概念是“国家考试”，另一个是“法律规定”。

何谓“国家考试”？所谓国家考试是指由国家机关设立的，由国家法定机关组织实施的，为了达到特定目的而进行的考试。 按照这个定义，可以总结出国家考试的基本特点：

其一、国家考试属于国家活动，其设立应当以法律、法规或者部门规章为依据；

其二、国家考试是行政行为，举办主体为国家机关或者法律授权的其他组织；

其三、国家考试具有一定的目的性，包括检测教育水平、设立行业准入门槛、测评应试人员在某方面的知识和技能水平等。

只有符合了上述三个特征的考试才属于“国家考试”。例如公务员考试， 因其具有设立依据，同时由国家机关组织的目的在于招聘合格的公务人员的考试即属于国家考试。要注意的是不能仅从举办主体的层级来判断一门考试究竟是国家考试还是非国家考试。实践中，对于非国家级考试往往较容易判断，例如对于由大学自行组织的期末考试因其设立缺乏法律、法规的依据，而直接排除其国家考试的性质，对于“国家考试”的判定一定要紧紧抓住上述三个特点来进行认定。

那么，这里的问题在于，对于实践中认定的国家级考试，但因其缺乏法理上的正当性时，是否还可以视为国家考试？

对于大学英语四、六级考试，虽然其是由教育部高等教育司主持的全国性教学考试，但因其性质上缺乏法律依据而使得四、六级考试的法律性质值得重新评估。因为大学英语四、六级考试的设立来源于国家教委批转《大学英语教学大纲》的通知，其法律上的性质不仅不属于法律、法规，也不属于部门规章，而仅仅是部门的内部文件。其后，随着高等教育在全国范围内的普及，大学英语四、六级也在事实上成为大学生、研究生毕业的必备条件。

于是，事实层面的规模化、定期化、制度化考试似乎理所当然的成为了法律层面的国家考试。这种现象的背后折射出的是立法的缺失，更是司法犯罪化的体现。即便其后教育部与国家保密局共同印发了《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》的通知，授予了教育部解释教育工作中国家秘密的权力，而从部门规章的层面确定了大学英语四、六级的法律性质，但由于《保守国家秘密法》将国家秘密界定为“涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的利益和安全”，但因考试作弊损害的主要是社会诚信体系，这一点从刑法对考试作弊类犯罪所规定的章节可见一斑。因而，这种解释亦引起了较多的争议。

如今，考试作弊类犯罪不仅将作用场域限于国家考试中，而且以“法律规定的”作为“国家考试”的限制条件，其实是对考试作弊类犯罪规制范围的再次限缩。这里对于“法律”的理解不免会产生分歧，如果从广义层面对法律进行理解，即将法律、法规、部门规章都视为法律，则考试作弊类犯罪能够覆盖的范围则会大很多。若从狭义层面对法律进行理解，则法规、部门规章所规定的考试范围都会被排除出考试作弊类犯罪的对象之外。对此应当如何取舍呢？

从应然层面而言

既然《刑法修正案（九）》专门将考试作弊类犯罪的对象规定为“法律规定的国家考试”，对其应当从狭义层面进行理解。从修法的过程可以看出各方对考试作弊行为入刑所做的博弈。在《刑法修正案（九）（草案）》中将考试作弊类犯罪对象规定为“国家规定的考试”，而到了二审稿中才规定为“法律规定的国家考试”。从“国家规定”转变为“法律规定”，从“考试”限定为“国家考试”，这种改变绝非字面含义的更改这么简单。因为《刑法》第九十三条已经对“国家规定”的含义进行了明确的规定，其不仅将全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定规定为作为“国家规定”的涵盖范围，同时还将国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令作为“国家规定”的基本内容。

因此，如果再将“法律规定”理解为广义的法律，就意味着这些条款的实质内容没有发生变化，如果实质没有变化，那么形式的变化也就毫无意义。这其实是否定了立法各方在立法博弈过程中所做出的努力。然而，立法的过程是立法者经过审慎的比较、过滤、筛选和历史经验积累基础上的抽象、归纳、概括并将行为类型化、定型化和模式化的过程。法律条文的简洁性决定了立法者对条文中的每一个字的修改都显得弥足珍贵，也意味着在向外界传达着不同于以往的含义。在立法者将考试内容作了如此大修改的前提下，对“法律”的含义依旧采用广义解释，则是对立法者智慧的否定。因而，从应然层面而言，应将“法律规定”理解为全国人民代表大会所制定的法律，而排除行政法规及部门规章。

即便有学者对“法律规定的国家考试”范围界定存在不同的看法，其指出这类考试不仅限于国家层面上的对全国范围内的不特定公众群体适用的考试，还应当包括各省依据法律规定组织的考试。这种争议其实并没有否定国家考试所具有的法律性质，法律的明确授权才是判断国家考试的根本依据。因为法律的制定主体决定了其所制定的文本是在全国范围内适用的，即便立法主体会因时因势而做出例外性规定，但这种例外规定不能否认其在全国范围内的效力。从这个意义上而言，即便全国人大以立法的形式规定某类考试由省级部门组织，但绝不意味着改变其国家考试的性质和内涵。

从实然层面而言

在此层面，“法律规定的国家考试”似乎应作广义的理解，即将行政法规以及部门规章所规定的考试门类也纳入“法律规定的国家考试”的内容之中。因为一方面，对于国家考试而言，法律很少予以直接规定。即便法律对某类考试会做出原则性规定，但因法律的指导性意义，其往往不具有直接可操作性，还需要各个主管部门通过部门规章甚至是内部文件的形式对某一类国家考试的组织和操作予以规定。因而，从实践操作性角度而言，对“法律规定的国家考试”中的“法律”似乎应做广义解释。

另一方面，如果坚持对“法律规定的国家考试”进行狭义解释，则会在实践中产生这样的悖论：对于属于法律中明确规定的国家级考试，若行为人实施了作弊犯罪，则以组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪以及替考罪论处。而对于非法律中明确规定的国家级考试，例如大学英语四、六级的考试中实施作弊行为的，则以非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪等罪名进行规制。

于是新旧罪名在规制考试作弊类犯罪时，因对象性质的差异而分道扬镳、各管一摊。对于考试作弊类犯罪的新旧罪名就呈现出特殊法与普通法的关系。两类犯罪的区别也就在于罪名的对象性质的差异，在法条竞合关系下，法定刑相同的情况下，分立罪名和法条也就失去了意义。所幸，组织考试作弊罪和非法出售、提供试题答案罪的法定最低刑为拘役，而旧罪名的法定最低刑为管制，在新旧罪名法定最高刑相当的前提下，新罪名的法定最低刑高于旧罪名的法定最低刑，使得法条竞合关系在法理上得以继续存续。这一不起眼的改动似乎也说明了国家对“法律规定的国家考试”比对“非法律规定的国家考试”更为看重。

因此，如果真的坚持对法律规定的国家考试以考试作弊类犯罪论处，而对“非法律规定的国家考试”以其他罪名予以规制也未尝不可。分析进行到这一步，看地一切矛盾都得以化解，正当考试作弊类犯罪的法律适用“云开雾散”之际，最高人民法院关于《<人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》的出台又使得法律适用峰回路转，拉回到最初的矛盾对立状态。该《解释》明确以时间作为划分界限，在2015年10月31日以前对考试作弊行为适用原有法条中的罪名。其言下之意则为在此时间之后的考试作弊行为不再适用旧法关于考试作弊规制的罪名，而适用新法的规定。

这种一刀切的方式背后传递出的信息是，《刑法修正案（九）》已有新的对考试作弊行为规制的罪名后，对此类行为应一律适用新法，即便犯罪对象属于“非法律规定的国家考试”亦不再适用非法获取国家秘密等罪名。此时，矛盾的冲突与对立被推向极致：若对非法律规定的国家考试适用原有罪名，则直接违背司法解释的明确规定，若一律适用考试作弊犯罪罪名，则与法条文义不符，等于否定了立法所作的努力。

对此，笔者认为，仅在刑法中依靠解释方法已不足以解决该问题，“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字（Wortlant)上开始（文理解释），字义多时，以法律的产生史（Entstehungsgeschichte des Gesetzes)(历史解释）和在整个法律体系中的系统的相关性（Systemzusammenhang im Gesetzesganzen)（系统解释作为进一步的辅助手段）” 这种刑法解释的位阶在通常的解释学中具有一定的指导意义，但对于新修订的刑法而言，其适用就不再有效。

上文已经论述过，根据文义解释优先的原则，“非法律规定的国家考试”应当排除出新罪规制范围，但从历史解释角度而言，原有罪名已经能够对考试作弊行为进行规制时，之所以以创立新罪名的方式对考试作弊行为进行规制就是因为原有罪名与作弊行为的契合度不高，难以体现对法益保护的针对性，同时，考虑到国家秘密具有法定刑，对于试题答案的破解、传递是否属于国家秘密性质存疑。为了明确法律的适用，真正做到罪刑法定中明确性要求，刑法增设了考试作弊类犯罪，并将这些行为全部纳入新法规制的范围。因而文义解释和历史解释发生冲突时，不能一味的以文义解释优先的原则进行评价。

问题的关键其实在于前置法的缺失。目前，很多前置法都对国家考试的性质予以明确。

例如，《高等教育法》明确了高考、硕士考试以及博士考试的法律属性，《法官法》等法律同样明确了司法考试的法律属性。而四、六级考试因为缺乏法律的明确规定不属于“法律规定的国家考试”，因而如何明确该类国家考试的法律属性才是解决问题的关键。面对当前门类众多、纷繁复杂的各种考试，仅对“法律规定的国家考试”进行刑法规制，而将众多考试排除此列，显然不足以担负起规范各类考试的重任。

因而，有必要以法律的形式对各种考试的性质、级别等内容进行统一的规定。“从法律责任开始，组织作弊、试题买卖、替考行为等诸多环节，都需要超越部门行政法规或部门规章效力的专门法律，也就是社会预热已久、呼之欲出的《考试法》。” 《考试法》的出台，一方面能规范各种考试的法律属性，为厘清考试作弊类犯罪确立法律基础；另一方面，通过将分散在各个法律、法规部门规章中的考试予以归纳、总结，为司法提供便宜的参考，也在很大程度上限制了司法权的扩张，尽早出台《考试法》才是规范考试作弊类犯罪的治本之策。

3

组织考试作弊罪中“组织”行为的认定

在考试作弊类犯罪中的第一个罪名就是组织考试作弊罪，然而对于组织行为如何认定，一直是理论和实务界争议的焦点。

刑法规定了一系列组织犯罪。对不同罪名的组织行为是否要持相同的解释原则，理论上有不同观点。有观点从立法目的的高度论述被组织者必须是多人，即3人以上。而有的学者从罪刑均衡的角度论述被组织者的人数不必为多人。总结上述争论的焦点，即“组织”究竟是对行为而言（即只要实施了组织行为就属于刑法中的“组织”），还是对对象而言（即组织行为必须包含人数的基本要求）。

从“组织”一词的文义来看，其是指安排分散的人或事物具有一定的系统性和整体性。从其含义可以看出“分散的人”只能推断出最少为2人以上而非一定为3人以上。这里的关键应当落在对系统性和整体性的把握上。也即通过组织行为，使得考试作弊形成明显的产业化、团伙化，预谋化的特征。团伙之间具有层级化、分工明确的特征。虽然组织卖淫罪的司法解释对“组织”行为的认定不仅包括对行为手段的界定，还包括对被组织对象人数的确定， 但此处对组织卖淫罪的界定是否可以推广至所有组织类犯罪，认为被组织者都必须达3人以上？笔者对此持否定态度。

从组织犯罪的角度而言，刑法的立法中对组织犯罪主要是基于以下两种情形而作出的分类：

其一是某类行为本身并非犯罪行为，但该类犯罪被组织起来后，因其社会危害性增大，而被刑法评价为犯罪行为，例如组织卖淫罪。

另一类是某个行为本身已属于犯罪行为，通过组织行为会强化此类犯罪的破坏力和社会危害性，因而被刑法评价为犯罪行为，例如组织他人偷越国（边）境罪。

对于两类组织犯罪，因为被组织行为本身性质的差异而导致对不同组织犯罪行为进行评价时，理应选用不同的标准。第一类组织行为的社会危害性通常比第二类组织行为的社会危害性更大。“按照罪刑相适应原则，刑法对严重刑事犯罪的打击力度应当重于较轻微的刑事犯罪，这在客观行为上的体现之一是重罪的入罪门槛应当低于轻罪的入罪门槛，也即重罪的构成要素一般要少于轻罪。” 从这个角度就可以理解，何以司法实践对组织卖淫罪中“组织”行为的认定要以“多人”为构成要素，而组织他人偷越国（边）境罪中“组织”行为的认定就不以“多人”为构成要素。因而，对第一类组织行为的构成要素应当多于第二类组织犯罪的构成要素。对于组织考试作弊行为而言，因为考试作弊行为在此之前仅属于一般的违法行为。所以，《刑法修正案（九）》将组织考试作弊行为明确规定为犯罪，则应坚持从严对组织行为予以解释，可以参见组织卖淫罪中对“组织”行为人数的规定，以3人作为入罪标准。

肯定了组织考试作弊罪中“组织”行为也包含对对象的要求以外，我们要回归到对组织行为中目的行为和手段行为的探讨。有学者将组织考试作弊的行为界定为采用招募、雇佣、强迫、引诱等手段，策划、指挥安排他人实施考试作弊的行为。该论者显然是借鉴了组织卖淫罪的定义来对组织考试作弊罪进行定义的。但是这种定义并不符合组织考试作弊罪的特点。因为无论是组织行为中的手段行为还是目的行为，其对象均应当是被组织者，而组织考试作弊罪往往都是组织者与被组织者基于双方合议而形成的“交易”关系，组织者通过网络或纸条散布的考试作弊信息可以视为“邀约邀请”，而被组织者与组织者的联络是“邀约”，组织者同意为被组织者提供服务则是“承诺”行为，这是一种基于利益而联结在一起的合作关系，很难想像实践中会发生组织者强迫被组织者实施考试作弊的行为，而且实践中也不会发生雇佣被组织者实施考试作弊的行为。这不同于组织卖淫罪，在该罪中之所以会出现雇佣、强迫的行为是因为在组织卖淫罪中组织者与被组织者往往呈现为一种管理关系，组织者即为管理者，被组织卖淫者中既包含自愿卖淫也包含了非自愿卖淫，对于自愿卖淫者与组织者之间既有管理关系，又有合作关系，因而存在组织考试招募他人实施卖淫的情况，而对非自愿卖淫者，组织者可以通过强迫的手段对卖淫者进行管理。正是由于组织考试作弊中组织者与被组织者之间存在的是“合作”关系，而排斥管理关系的存在，因而组织考试作弊罪中的“组织”行为不应包括“强迫”和“雇佣”的行为手段。

上述论者在对组织考试作弊罪行为手段进行论述时，已发现组织卖淫罪与组织考试作弊罪的差异，因而在论述中已将“容留”行为排除在组织考试作弊罪的手段行为中，但其没有注意到的是无论目的行为还是手段行为针对的都是被组织者而言的。正是因为没有抓住这一关键点，而使得其对概念的定义出现了偏差。因为组织者在实践中确实会实施招募行为，但被招募的人往往是进入考场偷拍试题者，或者在场外破译试题答案人员，而这些人与组织者属于共同犯罪，也即他们本身也是组织者之一，只不过是起次要或帮助行为的组织者。同样，上文已论述组织考试者与被组织者本身是合作关系。所以，组织考试作弊的目的行为中自然应排斥“指挥”行为。

这样，就可以把组织考试作弊罪定义为：“行为人采用招募、引诱等手段，策划、安排多人实施考试作弊的行为。”

4

非法出售、提供试题、答案罪司法边界之限定

刑法二百八十四条之一第三款规定的罪名为非法出售、提供试题、答案罪，对此罪的争议主要集中于两点：

其一，该罪是否是行为犯；其二，该罪与组织考试作弊之间的关系。

有学者从该罪罪状的表述中认为改罪属于行为犯。因为非法出售、提供试题、答案罪仅仅对客观行为进行了描述，并未将“情节严重”、“造成严重后果”等表明行为危害程度的词语作为犯罪社会危害性的限制条件， 因而使一些学者认为该罪属于行为犯。

但笔者认为，仅从刑法条文对罪状的规定是不能对罪名是否属于行为犯作出直接判断的。正如《刑法》对故意杀人罪的罪状仅仅表述为：“故意杀人的，处……”从罪状的描述中我们可能会认为只要实施了故意杀人行为的，就构成该罪，然而从罪刑均衡或者合理性的角度来判断，故意杀人罪必须出现他人死亡结果才符合该罪的构成。所以，仅从罪状的规定，我们不能推定非法出售、提供试题、答案罪必然属于行为犯。

从量刑情节角度考虑

而且，还需注意的是《刑法》对非法出售、提供试题答案罪刑事责任承担是“依照第一款的规定处罚”。第一款组织考试作弊罪又包括了基本情节以及加重情节，这也就意味着非法出售、提供试题答案罪也包括了基本情节以及加重情节。对于援引法定刑的适用究竟是仅限于被援引法条的基本情节，还是包括被援引法条的加重情节，已经在“马乐案”中得以确认（即援引法定刑的适用包括了对基本情节以及加重情节的共同援引）。

 从这个角度而言，对非法出售、提供试题、答案罪的也应当区分基本犯罪情节和加重犯罪情节，犯罪情节体现的是社会危害性的差异，一味地将该罪视为行为犯而忽视危害性的差异其实是没有理解原因法定刑的基本含义。

从行为方式角度考虑

另外，从行为方式来看，组织考试作弊罪中本身就包含着出售为他人提供试题、答案的行为，此时对非法出售、提供试题答案罪的构成要件更应该做严格解释。“因为刑法对客观行为的规定一般均会从某种角度加以限定，尽管有时会在文字含义上出现交叉甚至甚至的情况，但立法者的愿意及侧重点还是很清楚的，即一般不会从交叉或重合角度对行为作出规定。但是，由于受到文字表达的限制有时立法上也很难完全杜绝交叉或重合情况的出现，在这种情况下，一般应该理解为：当立法者出现一个含义较广的条文与一个含义较窄的条文并列时，通常表明立法者是要将含义较窄的情形从含义较广的情形中分离出来。” 因而，非法出售、提供试题答案罪中的“出售、提供”行为必然不同于组织考试作弊罪中的“出售、提供”行为。两者最本质的区别在于非法出售、提供试题、答案罪是非组织型的提供、出售试题、答案。也即行为人单独或与他人合谋将法律规定的国家考试的试题、答案出售给不特定的多人的行为。

这样的区分可以看出，组织型的考试作弊犯罪明显比非组织型的考试作弊社会危害性大。这种考试作弊的规模性、群体性和危害性都决定了组织考试作弊罪的法定刑应当重于非法提供、出售试题、答案罪。然而，两个罪名的法定刑居然重合了，考虑到《刑法修正案（九）》历经三次修改，因而应当排除立法者的疏忽，相反应当认为这是立法者有意为之。也即在刑法的评价中，两个罪名的社会危害性应达到相同的程度，才符合入罪的条件、也才符合法定刑升格的条件。

因而，非法出售、提供试题、答案罪的入罪门槛理应高于组织考试作弊罪。不仅应将试题、答案的接收者规定为不特定的多人，而且还应将犯罪情节、造成不良后果作为该罪的入罪门槛，以符合罪刑均衡的原则。

从罪刑相适应角度考虑

最后，我国刑法犯罪构成是以“罪质+罪量”的形式进行规定的，也即立法者在立法时已对行为所具有严重社会危害性进行了考察，并在法条中得以体现。因而刑法第十三条“但书”的规定就是从罪量的角度对行为的刑事可罚性予以排除，其中“情节显著轻微”、“危害不大”都表明了行为的罪量没有达到犯罪法定构成要件的要求而将其排斥于犯罪圈之外的。对于非法出售、提供试题、答案罪显然也应做此理解。例如，行为人在知悉了试题后，将试题告知了自己的女儿，导致其在考试中获得高分。虽然，这种情形也符合了非法提供试题的行为，但因其罪量并未达到该罪犯罪构成的基本要求，因而应当排除出犯罪圈，以前置法对该行为进行评价。而刑法的谦抑原则决定了刑法不能通过挤压前置法的生存空间来换取自己的壮大，刑法绝不是“万能”的治世工具。

5

   结   语   

考试作弊类犯罪的制定体现了国家对失信行为惩治的决心，对该项立法的赞美之声从未停止过。但修法进程已经结束，我们更应理性与冷静的看到法律绝非万能的，“多少个法律管不住一张卷”也是不争的事实，只有通过提高违法成本，才能减少考试作弊行为的发生。刑事规制只是增加违法成本的手段之一，而非终极手段。对考试作弊类犯罪仍应在规范刑法学的框架下进行定罪、量刑，决不能因民众情绪的高涨而扩大司法打击的范围。需知，刑法始终是社会治理的最后一种手段。

转载于《江西警察学院学报》2016年9月第5期

END

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编辑丨山雨

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