博和观点 丨新《证券法》出台后对证券犯罪的影响

2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》），并于2020年3月1日起施行。自1998年《证券法》通过以来，《证券法》历经5次修订，分别是2004年、2005年、2013年、2014年、2019年。其中，2005年与2019年修订的幅度最大。新《证券法》的通过标志着我国资本市场在市场化、法治化的道路又迈出一大步。但是作为前置法，《证券法》大幅度的修订势必对《刑法》中证券类犯罪的规定产生影响。鉴于此，本文主要以《证券法》的修订为基准，具体阐释新《证券法》对证券犯罪的影响，具体包括以下几方面：

1

证券定义的变化扩大了证券类犯罪打击的范围

证券定义的规定主要系在《证券法》的第二条。新《证券法》对此进行了修订，具体如下表格所示： 

旧《证券法》	新《证券法》
第二条 在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。 证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。	第二条 在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。 资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。 在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

旧《证券法》第二条将证券分为三类：（1）常规证券。该类型证券主要包括境内股票、公司债券、国务院认定的其他证券、《公司法》和其他法律、行政法规规定证券。（2）特殊证券。该类型证券主要包括政府债券、证券投资基金份额的上市、其他法律法规规定的证券。（3）证券衍生品种。

新《证券法》对此进行了修订：（1）在常规证券中新增“存托凭证(CDR)”，将其作为一个新类别纳入证券的范畴。于此，“存托凭证”同样参照于股票、债券的规定。（2）增加了金融产品类别。新《证券法》第二条将“资产支持证券、资产管理产品”作为“准证券”。（3）新增了境外证券类别。新《证券法》第二条规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。（4）删除了证券衍生品种。为了更好的发挥资本市场投融资功能，为了资本市场的健康发展，新《证券法》扩大证券的范围。

当前，《刑法》的目光局限于股票、公司、企业债券等。随着《证券法》的修订，《刑法》对于新类别的证券或者准证券的规定亦应提上日程。

值得注意的是，新《证券法》第二条第四款的“长臂管辖”条款与《刑法》管辖条款相呼应。新《证券法》第二条规定，在境外实施的证券发行与交易活动，如果扰乱了境内市场秩序、损害了境内投资者的合法权益的，也应当追究其法律责任。随着资本与资金全球频繁流动，我国境内的资本市场与境外的资本市场联系密切。新《证券法》明确规定了证券法域外的适用效力，进而有效的规制跨境的证券违法行为。而《刑法》管辖的本质在于保护本国权益。新《证券法》“长臂管辖”条款实际上与《刑法》第六条属地管辖、第七条属人管辖、第八条保护管辖相呼应。

2

刑事犯罪对首次公开发行新股的影响

公司公开发行新股的条文主要系在旧《证券法》第十三条，新《证券法》对此进行了修订，主要系在第十二条：

旧《证券法》	新《证券法》
第十三条 公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。	第十二条 公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续经营能力；（三）最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（五）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。 公开发行存托凭证的，应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

旧《证券法》第十三条规定IPO发行的条件：

（一）具备健全且运行良好的组织机构；

（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

新《证券法》对IPO发行的条件进行完善。其中，“首次”表述更加准确，避免歧义。将第二款修改为“具有持续经营能力”；第三项修改为“最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告”。最主要的是，对发行人及其控股股东实际控制人的条件进行了限制：（1）主体限制：发行人及其控股股东、实际控制人；（2）时间限制：最近三年；（3）犯罪类型限制：贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。新《证券法》对IPO的发行条件进行了完善与限制。凡是同时具体上述三个限制性条件的，均不能公开发行IPO。

3

禁止交易行为的变化对证券类犯罪的影响

新《证券法》第三节对“禁止的交易行为”进行了相应的调整，具体包括以下几方面：

1

扩大内幕信息知情人范围、细化重大事件的内容

旧《证券法》	新《证券法》
第七十四条 证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员； （七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。	第五十一条 证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员； （九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。
第六十七条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。 ...	第八十条 发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：... 第八十一条 发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：....

新《证券法》扩大了证券内幕信息知情人的范围，将发行人、发行人实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员、与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员、上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人.董事.监事和高级管理人员、因职务.工作可以获取内幕信息的证券交易场所.证券公司.证券登记结算机构.证券服务机构的有关人员、因职责.工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员、对上市公司及其收购.重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门.监管机构的工作人员等纳入内幕信息知情人。相较于旧《证券法》而言，新《证券法》扩大了内幕信息知情人的范围，加大内幕信息知情人违法行为的打击力度。

另一方面，与旧法相比较来看，新《证券法》第80条、第81条分别对股票、公司债券价格较大影响的“重大事件”进行规定。新《证券法》一改以往“重大事件”的笼统性概述，使得“重大事件”的实践认定更加清晰、可操作性。与此相应的，《刑法》以及《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》随着新《证券法》修订亦应进行完善。

2

新增利用未公开信息交易违法行为类别

旧《证券法》对于利用未公开信息交易的违法行为并未明确的规定。新《证券法》第五十四条对此进行了规定，填补了利用未公开信息交易行为惩处的空间。

旧《证券法》	新《证券法》
无	第五十四条 禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。 利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

刑法第180条第2款对利用未公开信息交易进行了规定。其中，情节严重是其入罪标准。在《证券法》修订前，对于未达到“情节严重”的利用未公开信息交易的违法行为并不处罚。新《证券法》第五十四条弥补了利用未公开信息交易违法行为的空白。新《证券法》条文的规定与《刑法》利用未公开信息交易罪的规定基本一致。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年6月27日实施）系对利用未公开信息交易罪的具体问题的解释与适用。利用未公开信息交易违法行为的认定可以参照该《解释》相应规定。

3

操纵证券市场行为的完善

新《证券法》第五十五条对操纵证券市场的行为进行了修订,具体如下表格所示：

旧《证券法》	新《证券法》
第七十七条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量； （四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。	第五十五条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易； （七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

新《证券法》新增了蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、幌骗操纵三类。与此同时，在第七款中新增了“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”的兜底条款。此次，《证券法》的修订受《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年7月1日施行）的影响。于此，操纵证券市场的违法与犯罪行为相呼应。

4

编造并传播证券交易虚假信息行为的完善

新《证券法》对编造并传播证券交易虚假信息行为进行了修订，具体如下：

旧《证券法》	新《证券法》
第七十八条 禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。 禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。 各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。	第五十六条 禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场。 禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。 各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖。 编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

新《证券法》删除编造并传播证券交易虚假信息的主体限制性条件（国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员），进而规定：任何单位或个人如果编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场的，均受《证券法》规制。这与《刑法》第一百八十一条“编造并传播证券交易虚假信息罪”相呼应。

4

加大对证券违法行为的惩罚力度

新《证券法》第十三章对证券违法行为的法律责任进行了修订。整体而言，新《证券法》大幅度提高了证券违法成本，推动了金融资本市场健康有序的发展。例如，擅自发行证券的，非法所募资金金额的1“%到5%”的罚款提高到“5%-50%”以下。又如，欺诈发行证券的，尚未发行证券的由“三十万元以上六十万元以下的罚款”提高为“二百万元以上二千万元以下”。与此相对应的证券犯罪类型中，擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股票、债券罪、 内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、违规披露、不披露重要信息罪的罚金数额有待调整。整体而言，证券违法成本的提高有利于净化市场的生态，有利于保护投资的的权益。值得注意的是，与其他证券类犯罪相比较，欺诈发行股票、债券罪存在一定的特殊性（并未阐明罚金的具体幅度）。其他证券类犯罪（罚金的修订）能否借鉴有待商榷。

END

本文作者

   谢向英  

高级合伙人

刑事法律业务三部执行主任

   专业擅长：刑事辩护、刑事合规

代表案例：谢向英律师有丰富的刑事诉讼经验，曾经或正在办理包括“GSK商业贿赂系列案”、马氏地下钱庄非法经营案、“二十一世纪传媒案”、美梭集团特大骗取出口退税案、“E租宝非法集资系列案”、“中晋非法集资系列案”等重大刑事案件。同时，谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家世界五百强公司进行内部合规调查，处理过包括：反商业贿赂、反舞弊、职务侵占、侵犯商业秘密、违法使用外汇等刑事法律问题。

   黄伟文   

律师助理

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编辑丨山雨

声  明

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