第十四届博和法律论坛回顾 | 张建伟：轻罪治理的程序规范体系构建

编者按

2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。

本文系对清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员张建伟在论坛上的主题发言的整理。

张建伟

清华大学法学院教授、博士生导师

中国刑事诉讼法学研究会副会长

最高人民检察院专家咨询委员

（张建伟教授主题发言视频）

轻罪治理的程序规范体系构建

对于轻罪相关议题的讨论，源自最高人民检察院对于1999—2019年犯罪轻重类型在数量方面所做的一番统计。从统计当中，人们发现二十年来严重暴力犯罪大幅下降，占比较低，在刑事犯罪总量翻了两倍多的情况下，以暴力犯罪，抢劫强奸为代表的严重暴力犯罪已经占比很小。与之相反，轻罪的占比很高，最高人民检察院在工作报告中披露了这二十年的统计数据，此后轻罪治理很快成为f法律界关注、研究的热词。近年来，轻罪在刑事案件中的占比变化巨大、犯罪案件轻重结构改变明显，让人们思考刑事政策与刑事制度都要做相应的调整，包括许多人在研究的程序如何出罪等等问题，由此形成的相关主题的科研成果推出了不少。

不过，仍然有一些问题值得深入思考，诸如：轻罪也是罪，不能忽视轻罪的“罪”的本质。在我国，非常轻微的违法行为，已经通过治安管理处罚把它给分流掉了，能够进入到司法程序的所谓的轻罪，在我看来，不见得都轻，但是一旦讨论到轻罪议题，大家往往会忽略掉“轻罪也是罪”这样的基本观念。

轻罪应该处以轻刑，是罪刑相适应原则的当然要求，但是，对于轻罪，刑事司法的历程中曾经有过另外一番处理思路，即轻罪重罚，历史上极端的例子就是“弃灰于道者，弃市”。把灰扬到道路上的人，抓到之后要杀掉，扔在市场那儿示众。他犯下的轻微罪行和受到的严厉刑罚明显是有巨大落差的，为什么会有这样的思路呢？因为立法者认为对于轻罪依照重罚来处理，可以形成这样效果：轻罪尚且受到重罚，大家就更不敢犯重罪了，正是为了防止重罪的发生，所以才有这样轻罪重罚的思路。这个刑罚功能论是值得重视的。清代有一个故事。说的是有一个儿子犯了重罪，在被处决之前，他请求见他的母亲，他对母亲说：“我现在要命赴黄泉了，希望在我走之前再感受一下您的爱，能不能再让我像小的时候那样来吸吮一下母乳？”母亲解开了衣服，他狠狠地咬了一口母亲，说：“我从小就被你溺爱，过去有很多犯法的事情，最后你都找人替我摆平把我的事情掩盖过去，我一步一步走到现在，我恨你。”后来这个故事被台湾导演李行拍的电影《秋决》中被借用。对于轻罪的过度容忍可能使一些轻罪的犯人最后走向犯重罪的道路。当然“弃灰于道者，弃市”这样的做法实在太极端，不具有实质的正义性，并不足取。

耐人寻味的是，放眼国际h社会，对于轻罪，他国的处理都秉持罪刑法定原则，处理得当然不重，但是，按照我国的标准，也不见得一概会轻，因为轻重罪的标准不同，有的犯罪，我们认为是轻罪，人家认为是重罪；我们认为不必追究刑事责任，人家认为需要起诉到法院，从这个意义上，“轻罪“似乎也不见得处理上都轻。

值得注意的是，各个国家对于轻罪的定义也不同，德国人认为一年以下的才是轻罪，中国人说三年以下的才是轻罪，有的说五年以下才是轻罪，这样一来，轻罪的定义不同，轻重罪的比例就存在差异。

区分是重罪还是轻罪的，可以从几个方面来看：一是主体方面，有的特殊主体犯罪，一般应界定为重罪。比如说警察在勘查现场、搜查时顺手盗窃现场的财物，或者刑讯逼供，就应该按重罪来处理；二是从性质上来分轻重，霸凌这一类犯罪，还有家庭中虐待罪，性质往往十分恶劣，不宜看作轻罪；三是从情节上来分轻重，轻罪与重罪，有些是可以从情节上见分晓的；四是从后果上来分轻重。整个无需赘述。轻罪治理，一个首要问题就是到底轻重划分划在哪条线上，界限到底在哪里，这是值得认真研议的重要问题。

对于轻罪，不能一概而论，还是要科学区分，即厘清哪些罪是轻罪，哪些罪是重罪。周大伟先生建议故意伤害犯罪应该以行为论，而不应该以结果论。轻伤的标准似乎也有问题，例如肋骨都打断了,还是轻伤，令人不可思议。在轻罪治理当中，这一类问题，值得进行精细化研究。又如霸凌这样的事情，在我国处理起来都太轻了。霸凌，不仅是人身伤害，其最严重的后果是心理与精神上的严重损害，如果仅以肉体损害的结果为标准，为失去这类犯罪的本质。同样是霸凌，在有些国家，霸凌他人的刑罚可能会判终身监禁。现在的轻罪当中，是不是有些本来应该归类于为重罪，只是我们把它设定得太轻了，这是值得反思的问题。

此外，人们在讨论轻罪治理的时候，都在讲程序怎么出罪，经常回避一个问题（它已经变成了房间里的大象）：现在轻罪治理的话题，跟立法相关——当初醉驾入刑，造成大量的人入罪，这是立法造成的一个效果，需要从立法角度进行检讨。要解决轻罪治理，首先应该解决立法问题，刑罪化与非刑罪化，是值得认真对待的问题，古人云“法律滋章，盗贼多有”，指的就是过度刑罪化的弊害。多年来我们都讲司法改革，好像没有人提立法改革，实际上立法也需要改革。例如，什么样的行为要入罪，是不是应该有一个科学的研判？讨论轻罪治理的问题，应该要对立法进行相应的反思，必要时应当进行相应的调整。

醉驾入刑对于减少醉驾，效果是明显的，这个效果体现为，入刑一年内，全国醉驾平均减少了40%，都市地区减少的更多，农村地区减少的幅度没有那么大，平均为40%。那时恰巧高晓松因为醉驾被判刑，立即产生了轰动效应，官方不需要做大力宣传，醉驾入刑的新规立即广为人知。我们都感受到醉驾入刑产生的效果，体现在餐桌上。有些人开车来参加聚会，以开车不能喝酒这个理由不喝，大家通常就不再勉强他。从这一点上来看，醉驾入刑的法律效果一目了然。但是，问题出在，即使醉驾入刑，仍然有很多人还要喝酒开车，这就给执法机关带来了一个尴尬的困境，入罪了，还有这么多人以身试法；如果改为不入罪，醉驾立即又会反弹回去。

当初立法中应当很好地落实刑法歉抑制原则，在我看来，如果一次醉驾，完全可以用行政手段加以制裁，没必要刑罪化；如果两次、三次以上醉驾，再予以入刑为宜。

对于现有的刑法和刑事诉讼制度，要进行怎样的调整来应对“轻罪时代”的来临呢？我认为，可以参考法国的刑法和刑事诉讼制度，从中获取制度的灵感。法国的罪名体系对于中国当前的轻罪治理来说具有启发性。法国把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，法院也分为重罪法院、轻罪法院和违警罪法院，司法程序也分为重罪案件的诉讼程序、轻罪案件的诉讼程序和违警罪案件的诉讼程序。

在这里，不妨作一番乌托邦式的展望——我们可以将犯罪分成三大类，一类是重罪，一类是轻罪，第三类是违警罪，至于要不要叫“罪”，可以进一步研议。民国时期，把违警罪用违警罚这个词来替代，那个时候违警罚都是非常轻微的行为，比现在《治安管理处罚法》适用的那些违法行为还要轻微。我们要重建违警罚体系，醉驾这样的行为，应该纳入未来新建构的违警罚体系当中。

我们还需要在司法体制方面进行建构，在我国的法院体系当中，增加违警法院，也可以叫治安法院，专门处理现在公安机关处理的那些治安案件，以及把醉驾纳入违警罚里进行处理的案件。对这种违警罚法院或者治安法院的法官来源，我也有一个期待，那就是从退休的法官、检察官和律师里面遴选违警罚法院或者治安法院的法官，在未来新的司法制度的建构当中，进一步发挥这些退休的法律职业人的作用。

从司法程序设计上，重罪以普通程序来处理，轻罪按照简易程序进行处理。违警罚案件适用速裁程序。刑事诉讼法如今并列的简易程序与速裁程序，前者十几、二十分钟就审完一起案件，在庭审当中，速裁程序已经没有多少进一步简化程序的空间。我认为，应该把治安案件和醉驾这些轻微违法行为合在一起，作为违警罚案件适用速裁程序进行处理。

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