第十四届博和法律论坛回顾 | 圆桌论坛一：轻微法定的行刑界分与刑事辩护（上）

编者按

2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。

圆桌论坛一的议题为“轻微法定的行刑界分与刑事辩护”。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人胡婧律师主持，与谈嘉宾为吴美满教授、张兆松教授、李振林教授、张开骏副教授、李道演律师、王思维律师，点评嘉宾为林喜芬教授。

本文系对与谈嘉宾吴美满教授、张兆松教授、李振林教授、张开骏副教授在圆桌论坛上发言的整理。

圆桌论坛一：轻微法定的行刑界分与刑事辩护

吴美满

华东政法大学教授

华东政法大学纪检监察学院党总支书记、副院长

感谢主持人，今年论坛的主题一如既往非常精准地回应这个时代的热点和难点问题，聚焦在轻罪犯罪治理的现代化。论坛进行到现在，有很多专家，尤其是德高望重的樊崇义教授已经贡献了他们的真知灼见，我大致归纳了一下，有几组关键词，包括“理论与实务”，“实体与程序”，“宏观与微观”，“现状与展望”，以及“治罪与辩护”。作为圆桌论坛环节的第一位开讲者，我想再给出三组关键词，期待借此进一步启发思维引发讨论：

第三组关键词是：线与变。理解这组关键词，甚至是理解轻罪治理现代化这整个主题，首先要精准辨析另两组关键词，以了解不同语境下的不同理论和政策，为轻罪治理现代化奠定基础：

第一组是从轻罪寄生的场景看，分线下轻罪与线上轻罪——没有清晰界限，往往互相依存。

第二组是从轻罪衍生的来源看，分存量轻罪与增量轻罪——界限清晰。比如，当前进入轻罪治理时代，这些轻罪是重罪消失后剩下的——存量轻罪，还是重罪不变或渐变情况下，由于这个时代行政犯、经济犯和网络犯罪增多后借由立法或司法解释新增来的？

辨析这两组概念后，显然我要讲的第三组关键词：线与变，明显是针对网络犯罪和增量犯罪。

线，也就是网络，这是引发当今世界百年未有之大变局的技术元素，甚至也是驱动我下定决心走出舒适区卸下实务专注理论、从公诉席转身讲台的根本动因。虽是一根小小的线，但无论对理论还是实践却都是一条深不见底的马里亚纳海沟。也因此所有的行业都需要用数字化重做一遍，但显然，作为托底的行政执法和刑事治理都没有做好准备，这是我个人认为的导致轻罪泛化、导致大幅增量的重要原因。

时间有限，分别从理论和实务两个角度举两个例子。

第一，对于刑法理论来讲，适用于线下现实世界用“因果关系”推动的违法犯罪证明体系，是否能够直接平移到线上虚拟空间，作为以“相关关系”为根本特征的线上犯罪证明体系？显然不行，因为因果关系与相关关系无法共享同一套逻辑体系。但现实是什么？现实是从1946年世界第一台计算机诞生到今天人工智能大模型出现整个AIGC产业大爆发，这将近70年时间里，刑法理论界仍然没能拿出一套适用于网络世界的犯罪证明理论，而是直接移植专门为现实世界量身定制的因果关系理论，从而产生适配性偏差和对称性破缺。

这种适配性偏差和对称性破缺也直接导致不良的实践后果，这是我举的第二个例子：即犯罪证明不能、治罪不力，电信网络诈骗就是典型。为了应对这类犯罪的治理压力，立法和司法只能不断出台相关新法和司法解释，一方面导致轻罪立法不断扩张，另一方面由于轻罪查处容易，也进一步诱发司法查处偏好，因而在轻罪案件数量上越发膨胀。以电信网络诈骗为例，绝大部分的电信网络诈骗案件都是末端的跟贩卡卖卡相关的轻罪，包括帮信罪和掩隐罪，而对真正最应该着力去追查的诈骗犯罪分子及受害人最关切的追赃问题却无能为力。问题的理论源头就在于犯罪证明理论没有“因线而变”。

2023年3月30日，习近平总书记在二十届中央政治局第四次集体学习时的讲话中指出：“理论在一个国家实现的程度取决于理论满足现实需要的程度，理论作用发挥的效度取决于理论见诸实践的深度。”今天，刑事理论界与实务界齐聚一堂，共同聚焦轻罪治理现代化这一个命题，重温习总书记的教导，我想，也会为我们指明努力的方向。也借此与大家共勉，谢谢大家！

张兆松

浙江工业大学法学院教授

中国检察学会理事

中国廉政法制研究会理事

轻罪的大量增长，特别是危险驾驶、帮信罪等，大多数学者、司法人员及普通民众都会认为这种增长不具有合理性，一年内增加那么多罪犯，这跟构建和谐社会是不相吻合的。暴力犯罪，重罪的案件越来越少，我们是世界上最安全的国家，我们有没有必要这么大规模扩张犯罪圈？无罪辩护很难，一旦进入刑事诉讼以后，尤其是公安、检察，你让它出罪，难度非常大。但是法定犯时代的到来，是不是可以把这种僵局打破？我认为法定犯可辩余地比较大。因为法定犯扩张后，治安处罚、行政处罚和刑事处罚的界限非常模糊。究竟是治安处罚还是刑事处罚，情节严重还是轻微？辩护的空间是比较大的，而这种界限作为犯罪嫌疑人的普通老百姓难以把握，但是我们作为专业律师，从行政法、治安处罚法、刑法角度，可以提供很多辩护的空间。

近些年的司法解释有这么一个趋势，以往盗窃、诈骗，数额到了就入罪，但是近年来的司法解释有所改变，数额到了，但情节轻微的也可以做非罪化处理的，如盗窃3000元，数额到了定罪标准是不是就不能做无罪处理？是可以作无罪处理的。法定犯当中，治安处罚和刑事处罚的界限有时非常模糊，这个模糊就给我们刑辩律师提供了一个无罪辩护的空间。

当前大量的案件都是轻罪案件，这个领域律师是能够发挥重要作用的。我们今年办了一个案件，就是侵犯公民个人信息罪，也是属于法定犯的范围，但是2017年的司法解释是因为这种犯罪行为比较普遍，为了有力打击这种犯罪，当年司法解释非常严格，敏感信息50条就够罪了，但在网络时代50条，这是一个非常低的标准。实践中几十万条也就是判一个缓刑，那几百条、一千条要不要定罪处罚呢？我们认为这种案件是可以做非罪化处理的。经过努力最后检察机关也做了不起诉即非罪化处理，达到了辩护的效果。

从四十年律师辩护沿革来看，前20年主要是无罪辩护，近10年特别是认罪认罚实施后主要是量刑辩护。今后在轻罪领域，刑辩律师应当把无罪辩护和量刑辩护放在同等重要的位置上，让更多的犯罪嫌疑人免予刑罚处罚。

李振林

华东政法大学教授

华东政法大学刑事法学院副院长

今天这个议题实际上可以概括为“轻罪的出罪路径”。

议题中的“轻微法定犯”可以概括为“轻罪”，因为现行刑法中的轻微法定犯基本都是轻罪，我们所讲的轻罪也主要就是轻微法定犯，轻微的自然犯极少。对轻罪的界定，上午也有很多专家提出了不同的观点，我认为宜将法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪和宣告刑绝大部分为三年以下有期徒刑的犯罪均纳入轻罪的范畴。因为我们讲轻罪治理不仅要关注立法现状，更要关注司法现状，对于司法实践中大部分都被判处三年以下有期徒刑的犯罪更是轻罪治理过程中需要着重关注的。

议题中的“行刑界分与刑事辩护”可以概括为“出罪路径”。有人可能会有这样的疑问，在司法解释已经对刑法个罪的入罪标准进行了较为明晰规定情况下，为何还要谈行刑界分的问题？因为一些行为虽然表面上符合入罪标准，但实际上不宜入罪，行政处罚即可。在入罪标准明晰的情况下，刑事辩护的主要工作是对于达到入罪标准但情节显著轻微危害不大的行为进行无罪辩护。而无罪辩护就需要找寻出罪路径。我认为，轻罪的出罪路径主要包括两个方面。一是构成要素的解释是否与规范目的相匹配。很多轻罪中都有实质性的行政要素，如林木、枪支、伪造、变造等。这些实质性行政要素概念的内涵广、含义张力大，需要结合罪名的规范目的进行严格的限缩解释。对于那些表面上符合某罪的构成要件，但实际上不符合该罪规范目的行为可以进行出罪处理。二是现实法益是否存在受侵害的可能性。刑法法益的选择并非刑法对前置法亦步亦趋地完全附庸和绝对从属的产物，而是有着刑法独立于前置法的“青出于蓝而胜于蓝”的内在判断。违反行政法的行为，是犯罪的逻辑前提，但仍应当以实质性的法益侵害性为成立犯罪的必要条件。例如，对于妨害安全驾驶的行为人的行为发生在等待红绿灯等车辆停止行驶期间的情况，妨害行为发生在人流车流极少且车上乘客也极少的情况下，或者行为人的妨害驾驶行为非常轻微等情况，由于基本不存在对妨害安全驾驶罪的公共安全法益造成侵害的可能性，因而就应予以出罪。

以上是我一些不成熟的看法，供各位批评指正，谢谢！

张开骏

上海大学法学院副教授

上海市法学会刑法学研究会理事

在刑法理论上，自然犯与法定犯的区分标准存在很多观点，二者的区分也具有相对性和流变性。一般来说，自然犯是指既侵犯法益，也违反伦理道德的犯罪行为；法定犯是指侵犯法益，但并不明显违反伦理道德，国家出于行政规制、经济管理等需要，而运用刑罚手段予以规制的犯罪行为。

法定犯的行刑界分与刑事辩护，总的来说应该遵循罪刑法定原则，坚持实质犯罪论。只应该将严重侵犯法益、值得科处刑罚的行为入罪。例如，王力军收购玉米“非法经营案”，陆勇代购抗癌药“销售假药案”，天津摆射击摊大妈赵春华“非法持有枪支案”，被告人一开始卷入刑事程序，公安、检察机关无一例外地坚持了形式犯罪论，只看案件事实是否符合法条文义，而不看实质上是否侵犯法益，具有刑罚处罚的必要性。所幸，以上案件的最终处理效果还算不错。这也说明一个事实，案件受到社会关注和舆论监督，对司法纠偏能够起到不小的作用。

法定犯违反了行政法、经济法等法律法规，即违反了其他法律法规的禁止性规定。行为没有违反行政法、经济法等法律法规，是一个辩护理由。没有违反时，即使行为造成了结果，也不符合构成要件。司法机关应该具体说明，违反了什么法律法规的什么条款，而不能笼统地说违反了法律法规。当罪状要求“违反国家规定”时，仅违反部门规章的行为不符合构成要件。

对法定犯的认定或者辩护来说，很重要的一点是，要注意刑法与其他法律（例如行政法、经济法）的规范保护目的存在差异，因而刑事案件事实认定以及刑事违法性判断并不完全从属于其他法律法规，而是要限缩认定或者实质判断。例如，非法持有枪支罪的枪支概念要在行政法的枪支概念上进行限缩认定。再如，交通肇事罪中，一是要区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任，刑法上判断是否构成交通肇事罪时，应根据本罪构成要件进行实质的分析判断，不能完全以行政责任代替刑事责任；二是要求交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起，行为虽然违反交通运输管理法规，也发生了结果，但倘若结果发生超出了规范保护目的，就不能认定为本罪。

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