第十四届博和法律论坛回顾 | 圆桌论坛一：轻微法定的行刑界分与刑事辩护（下）

编者按

2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。

圆桌论坛一的议题为“轻微法定的行刑界分与刑事辩护”。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人胡婧律师主持，与谈嘉宾为吴美满教授、张兆松教授、李振林教授、张开骏副教授、李道演律师、王思维律师，点评嘉宾为林喜芬教授。

本文系对与谈嘉宾李道演律师、王思维律师，点评嘉宾林喜芬教授在圆桌论坛上发言的整理。

圆桌论坛一：轻微法定的行刑界分与刑事辩护

李道演

京衡律师事务所副主任、管理合伙人

杭州市律师协会副会长

浙江省法学会律师法研究会常务理事

前面几位老师都是从宏观或者从全局的角度去讲法定犯的辩护工作，我就直接切入一个点，这个点就是非法经营罪，从我自己办的三个不同类型的非法经营罪的角度来谈法定犯出罪的原理和辩护的要点。这三个分别是非法出版物、非法从事资金支付结算和非法买卖外汇。

刑法225条规定了四款关于违反国家规定的非法经营罪的情形，除了前面三款是比较明确的以外，第四款是一个兜底条款，大家知道兜底条款根据现在的司法解释也好，或者说最高法、最高检、公安部的批复也好，有多少条个文件多少种解释？我昨天查了一下，第四款的兜底条款，目前公开可以查询到的总共有77个文件，而且其中一个是在2001年9.11之后，有一个批复文件说有人印制销售本拉登的衣服属于宣扬暴力，一定数量以下按照行政处罚即可，达到经营数额多少可以按照非法经营罪立案调查，在司法实践中，律师可能平时很少接触这样的规定。非法经营罪为什么有这么大的争议？最高法、最高检的规定都明确强调非法经营罪的适用原则，同时也从反面来讲，为什么这几年出台了很多关于保护民营经济的司法文件，里面出现最多的直接写明的罪名有两个，一个是非法经营罪，一个是合同诈骗罪。说明司法实践中这两个罪名的适用、裁判存在着很大的争议。

我大致讲述一下我办的三类案件，第一个是非法经营出版物，一个境外的合法出版物因为有境内的用户预定，总共订阅的金额是8万左右，后来这个老板就自己通过私下途径运到国内然后寄送给国内用户，我的当事人是这个境外合法出版物的编辑，这里面就涉及到一个问题，境外正式合法的出版物能不能直接认定为我们国家刑法所适用的非法出版物？这是一个争议焦点。第二个争议焦点，我的当事人一直在境外工作，偶尔周末回到国内，在国内用电脑去排版、编辑，这种行为能不能认定为一种出版行为？这是当时的两个争议焦点。这个案子我做了无罪辩护，最终的结果适用缓刑。

第二个案件是非法从事资金支付结算，这个老板自己有很多关联公司，因为资金紧张，其中一家公司去申请了两台POS机，利用POS套现了200多万，全部用于公司的资金周转，没有对外的经营行为，但是还是被立案侦查，到了检察院。刑法条文225条里没有说以营利为目的的，但之所以没有，是因为经营行为是肯定以营利为目的的，无需累叙，像这种案件的主观、客观行为是否构成行政处罚、刑事处罚，表现要有一个所谓的违法性，有没有侵犯银行的利益？最终这个案件以情节轻微作了不起诉。   

第三个案件，非法买卖外汇，美元资本金业务属不属于变相的买卖外汇？目前相应的司法解释就两种，第一种是直接的倒买倒卖，第二种是变相买卖外汇。如果获利的来源不是通过换汇实现、换汇的环节又是在法定场所内，那就不能随意认定为变相买卖外汇，争议的焦点也是很明确的。

非法经营罪在司法实践中争议很大，很多当事人违心认罪求得缓刑自由。从个案来说是实现了当事人利益的最大化，但是从大环境来说，是否有利于整个社会司法文明的建设，我是存有疑问的。以上是我对于非法经营罪的出罪意见分享。谢谢！

王思维

博和汉商律师事务所高级合伙人

上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务研究委员会主任

对于“轻微法定犯的行刑界分与刑事辩护”这个主题，我想谈谈以下三个方面。

第一，关于轻罪立法扩张的必要性与罪刑结构配置的适当性。从司法数据上看，近年来我国犯罪结构产生急剧变化，犯罪总量与轻罪占比上升，重罪比例总体下降。深究数据变化的原因，或许可以归结为刑法修正的活跃化倾向与刑事政策的积极性导向。从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十二）》草案，既有罪名扩张与轻罪增设的趋势逐渐明显，刑法作为社会治理的一种重要手段，在一定程度上不甚坚守过往消极的立场，而是向前一步成为了积极参与社会生活的法律。例如，对于引发众多纠纷的高空抛物行为，之前的司法实践主要用以危险方法危害公共安全罪来处理，即便因定性不当、罪刑不相适应等理由诟病已久，基于该行为的社会危害性，大多观点也主张不能将高空抛物轻易出罪，因而《刑法修正案（十一）》选择了进一步扩张犯罪圈，增设了高空抛物罪。再如，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，基于网络犯罪的链条性、技术性、复杂性特征，网络空间中的帮助行为多呈现为“一对多”“多对多”的模式，如果以传统共犯理论评价帮助信息网络犯罪活动的行为，则会因网络帮助行为的意思联络性较低与行为共同性较弱，而难以确切证明共犯关系。为了有效打击网络犯罪，应对相关案件侦办与责任证明过程中的种种困难，《刑法修正案（九）》将帮助行为实刑化，也属于刑法积极参与社会治理的表现。不过，虽然增设轻罪的确取得了一定积极的社会治理效果，但是过度犯罪化的负面后果也不可忽视，这是值得我们反思的。面对“严而不厉”的刑法结构，即便犯罪圈扩大的同时刑罚量减少，也难以避免犯罪附随后果的泛化。这是因为，在我国被宣告有罪的犯罪人不仅面临着法律上的规范性评价，而且也普遍受到社会道德的非规范性评价，其遭受了双重责难后甚至难以找到有效的救济途径。故而，当下我们在讨论轻罪治理时，更应当考虑如何界定现存的法定犯，而非一味地主张扩大犯罪圈。

第二，关于法定犯时代下“知法推定”的松动。在传统理论中，法定犯和自然犯的界限清晰，在自然犯的场合，行为人基于常理常情便可以判断其行为是否违背伦理道德，而行政犯则是由于法律的专门规定而被禁止。即便如此，人们时常还是可以通过朴素的道德情感去判断行为是否成立犯罪，例如实施攻击警察的行为会构成妨碍公务罪。然而，随着法定犯大量增设，恐怕难以期待公民对任一专业领域内的法律知识了如指掌，因为部分法律规范已经超出公民掌握与理解的范围。在此背景下，传统刑法理论的“不知法不免责”原则开始松动，违法性认识的考量逐渐受到重视，可以考虑在责任层面引入法律认识错误中的无认识可能性作为出罪事由。

第三，关于轻微法定犯的抽象危险化倾向。由于抽象危险犯不需要侵害具体法益，使得实体出罪的困境产生，甚至有时难以与行政违法相区分，因而抽象危险犯的正当性一直受到质疑。刑法中有许多抽象危险犯并未明文规定抽象危险的判断依据和处罚范围，例如《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪，其行为表现方式有三种：一是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的”行为；二是“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”行为；三是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的”行为。第一种和第三种行为都属于破坏计算机信息系统功能型，必须造成“计算机信息系统不能正常运行”和“影响计算机信息系统正常运行”。然而，第二种行为的罪状中并未载明需要造成上述后果，这就极其容易在适用该罪时将处罚范围不合理地扩张，甚至沦为“口袋罪”。对此，我们应当坚守实质犯罪论，不能将刑法保护的对象界定为空洞抽象的秩序，而是坚持产生实害、产生法益侵害的行为才值得刑法处罚。因此，我们要避免轻微法定犯的过度抽象危险化。

林喜芬

上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师

上海交通大学凯原法学院副教授

中国法与社会研究院副院长

听了前面的发言嘉宾的发言非常受启发，胡婧律师首先就做了非常好的前提性交代。吴老师重点强调线上和网络时代犯罪，尤其是轻微网络犯罪的治理问题。张老师提出来一个非常重要的问题，一个是在轻罪时代，轻微法定犯的辩护要从审判阶段的辩护走向审前阶段的辩护。李老师重点对轻微法定犯做了界定，对于行刑的界分，尤其是从规范目的的角度做了非常细致的解读。张老师非常坚守罪刑法定、实质犯罪论，同时将该立场贯彻于对轻微法定犯的分析之中。李律师是用非常鲜活的案例，把轻微法定犯在实践中进行辩护的时候，可以讨论的辩点做了非常清晰的展示。王律师从宏观、中观、微观讨论了轻微法定犯，尤其是律师辩护当中所需要关注的问题，尤其是刑法犯罪圈的扩张是不是需要进行合理化的反思？

我个人非常受启发，因为我们这个单元已超时，我尽量节约大家的时间，简单谈几点体会：

第一，轻罪时代给刑事辩护带来了很多困境，比如说辩护阶段的重心逐渐提前到审前阶段，准备辩护的时间被严重压缩，而且会涉及到协商性司法过程中的一些问题。但是，因为法定犯，包括轻微法定犯的定罪和量刑并不一定就非常简单，仍然存在诸多辩点。因此，这些案件仍然给刑事律师开放出来非常多的辩护空间。

第二，法定犯犯罪构成要件中的核心要素主要是行政要素，在犯罪圈逐渐扩大的情况下，如何进行出罪化或者量刑从宽的辩护，可能需要注意以下几个方面：一是如果宏观政策导向，包括立法和司法导向能够对积极刑法观做出一定的调整和反思，这首先会成为一个非常重要的前提基础。二是，在个案当中进行辩护肯定要对行政要素进行相应的限制性解释，既涉及对形式化行政要素（如“国家规定”）的限制性解释，也涉及对实质化行政要素的限制性解释。这也是刑法学界讨论比较多的。

第三，需要从审前和审判阶段的联动性上进行考虑。在我国，审前阶段若嫌疑人被采取了羁押类强制措施，这对审判阶段会有一个“预决”作用，因此，轻微法定犯（也包括其他轻微犯罪）的辩护，如何在审前阶段帮助嫌疑人争取非羁押化措施的适用，这个非常重要。当然，从刑诉法的角度讲，无论是司法机关还是律师，可能都需要重视对逮捕条件的精细化理解，尤其是对社会危险性评估要素进行细致化解读。此外，由于刑法犯罪圈的过度扩张，这不可避免需要刑事诉讼机制去应对，由此，涉及到刑事诉讼法中不起诉制度的完善和扩张适用。在这样的问题上，如何去规范不起诉裁量权的适用也是应该进一步考虑的。

最后一点，法定犯的追诉会涉及到行刑衔接问题。从正向衔接的角度讲，行政机关和刑事司法机关在案件的移送标准、移送机制，证据要求等方面需要形成系统的规范。从反向衔接的角度讲，如果刑事司法机关做了出罪化处理，如检察院做了相对不起诉决定，后期仍涉及是否以及采取何种行政处罚对问题。由于刑事司法和行政处罚在规范目的上不一样，目前该反向衔接问题已一定程度上引起理论和实务界的关注。

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