南宁语法丨建筑房地产法律实务： 建筑工程施工违约责任问题（4）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
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发包人主张承包人工期违约，承包人往往抗辩具有工期顺延的情形，对于符合何种条件才能顺延工期，应当根据合同的约定。合同没有规定或规定不明时，一般对于不可归责于承包人的事由、因气候因素并经建设主管部门认可的、固定假期等造成的延误可以不计入工期事项。
因此，对于因发包人拖欠预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地、原材料、变更设计等行为导致工期延误的，可以根据施工过程中形成的签证确认。承包人未取得工程顺延的签证确认，但提供的工程联系单、工期延长报审表等证据证明其在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期延期，或者发包人的上述行为确实影响施工进度的，法院可以合理支持工期顺延的请求。
工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，承包人能否以超过约定给付期限主张逾期违约金？
本人认为，此时宜从探究当事人真意出发，根据《合同法》第125条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。因此，工程款结算金额不明时，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。
关于建设工程施工合同解除与违约条款的适用问题存在两种观点：否定说认为合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。肯定说认为当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。
本人认为，除当事人另有约定外，解除合同后仍可主张违约责任。
（1）《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金条款可以解释为“其他补救措施”而与解除权并存。结合《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故解除合同与违约金条款可以并存。
（2）最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。建设工程施工合同和承揽合同对此没有规定，故亦可参照适用买卖合同的规定。
（3）2013年《建设工程施工合同（示范文本）》在发包人违约解除合同和承包人违约解除合同的后果均规定了应支付违约金，在专用条款没有特别规定的情形下，两者可以并存。
承包人完成的工程有瑕疵时，发包人可以主张质量瑕疵违约责任，但发包人可否以工程有瑕疵为由拒绝支付工程款报酬，尚存疑义。
对此有两种观点：否定说认为，在承包人未履行维修义务的情况下，发包人并不享有拒付工程款的先履行抗辩权；肯定说主张，在承包人完成的建筑具有瑕疵，而瑕疵可归责于承包人之事由所致者，承包人应负不完全给付的债务不履行的责任，此项责任与发包人的报酬支付义务构成对待给付，发包人得以承包人于瑕疵修理前乃尚未完成给付为由，而拒绝给付报酬。
本人赞同肯定说，根据我国《合同法》第67条规定：“当事入互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”行使先履行抗辩权，要符合当事人互负债务，以及有先后履行顺序的条件。而质量瑕疵违约责任与工程款支付义务立于对待给付，符合行使先履行抗辩权的构成要件。
当然，在当事人约定保修条款的情况下，质量瑕疵违约责任的程度应与维修保证金金额相当。实践中存在着大量的发包人出具了验收合格手续，承包人主张工程款的，发包人能否以质量存在瑕疵，主张先履行抗辩权。
本人认为，只要出具了验收合格手续后，应视为发包人已放弃质量抗辩，此时发包人再以工程质量不合格而拒付工程款的不予支持。但是如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，发包人可以主张质量瑕疵违约责任而抗辩，拒付工程款。对于其他可整改或者外露的质量问题，承包人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
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编辑丨冷月