《德国民法典》的基本理念和弱点｜中德私法
《德国民法典》的基本理念和弱点
——从德国私法走向欧洲私法
弗朗茨·于尔根·泽克尔＊ 著
余佳楠＊＊ 译
这篇简短的报告将为大家呈现《德国民法典》从1900年到未来欧洲民法典的发展概况：首先是关于1900年时《德国民法典》的原则，接着介绍当前的情况，最后概览一下创造一部欧洲民法典的前景。
一、“历史面貌”：1900年的历史理念
法律的统一是民族国家的必然要求；1900年《德国民法典》的创造，正是这一信念的表达。其孕育了法典化理念的政治目标，亦即统一的法律体系在德意志帝国中的建立，而不是藉由创造一部新的民法以使得社会条件发生变更。因此，那些塑造了德意志君主帝国的主流政治、经济和社会价值体系，也就融入了《德国民法典》。相应地，家长制的精神塑造了家庭法、婚姻法、涉及婚姻财产关系的物权法，以及家长职责法（强制）与监护法。对非婚生子女的母亲与非婚生子女的歧视，也是与这一观念相一致的，例如，父亲与他的非婚生子女之间被视为是没有关系的（1900年《德国民法典》第1589条）。《法人社团与法人财团法》描绘了警察国家的轮廓，所遵循的是集权国家的传统。合同法、债法和物权法中，“理性、自立和明智的人”的形象起着支配性作用（《德国民法典》第157条、第242条）。德国民法典起源于形式衡平原则，它拒绝了一般性的“情势变更”条款。对于实质性的契约道德规范，以及为了一般公共利益尤其是为自由市场经济的全部参与者提供可行且有效率的竞争机制，而对个别合同进行限制，从未被严肃地考虑过。仅有明显的高利贷行为和个别交易中的过分不道德行为，才被宣告无效（《德国民法典》第138条第2款）。在继承法中，遗嘱能力这一基本原则占据统治性地位；必留份的法律规定仅仅为最亲近的家庭成员的利益设置了极端的边界。
立法者将民法理解为一种法律的技术性工具，任何主体包括任何法律实体，都能为了追求其自身利益而运用它。每一个人都是“他自己命运的缔造者”（“Jeder ist seines Glückes Schmied”）；与古老的罗马法类似，德国法是为那些对麻烦问题警觉的人们制定的。《德国民法典》的第134、138和903条，不是对行为的控制性命令，而只是关于合同自由和所有权自由的无关紧要的规定，并且它们确实使得合同自由和所有权自由的行使，几乎不受限制地被允许。《德国民法典》本身在内容方面并不包含任何社会性或经济性的限制，除了第226条中禁止专为加害他人而行使其权利这一并不重要的规定。
《德国民法典》对固有社会秩序的放弃，反映在其舍弃了这样的基础：在此基础上，不仅对于企业家阶层，而且对于每一个公民而言，合同自由展现了社会性的理想效果。
二、“当下状况”：旧德国民法典缺陷的剔除
历史上的立法者仅仅为行为能力规定了智力上的要求（《德国民法典》第104、105条），却排除了关于其他经济性合同条件的规则，支持一切人自由平等地参与交易。因为《德国民法典》的立法者们通过检视早先的劳动力市场意识到，在具有自决权的个人互相交往时，“合同”可能只是作为双方自我决定的一项工具在体系中起作用，也即“在对立利益间达到均衡”。
同样地，《德国民法典》没有为私人所有权规定内在的限制；它确保私有财产的无差别一致，对于所有权指向的客体的功能则在所不问。对所有权基本内容之保障的考虑，首先体现于《魏玛宪法》（第153条第3款），如今是《德意志联邦共和国基本法》（第14条第2款），均确定了私有财产的社会责任，并授权立法者对所有权的实质内容和限制进行定义。
《德国民法典》的其他缺陷，要通过立法和司法所带来的法律现代化来剔除。为理解从1900年以来民法的内在发展，值得将这些缺陷作一论述，例述如下：
1. “Pacta Sunt Servanda”与合同的落空
“Pacta Sunt Servanda”（有约必守）这一在《德国民法典》中所蕴含的原则，必须由法官加以限制，而不是像曾经的立法者那样，在上个世纪因通胀而引起“服务与报酬”之间、交货与支付之间过度失衡时，基于“clausula rebus sic stantibus”（情势变更—合同落空）进行估价。《债法现代化法》于2002年1月1日生效，并通过第313条，首次在合同法中考虑个别的合同基础。
2. 新的法律制度
就公平和诚信原则，法官也超越其法定适用范围（第157、242条），适用于越来越多的案件事实，在解释某一合同时，确切地说是在借助新的法律制度来完善法律时，达到合理的结果（例如，利益第三人契约、专家的责任、第三人遭受损失的索赔要求及其丧失）。同样地，《债法现代化法》也第一次对《德国民法典》的物权契约制度进行了调整，正如在法学理论中已长期践行的那样。
3. 意思表示与“事实合同”
随公平和诚信理念作为整个民法领域的主流法律观念的进一步强化，通过加强实现保护交易安全与诚信这一理念，也产生了对意思主义（它构成了第116条及以下各条的基础）的限制。例如对基于错误的否认的限制、对意思表示进行解释时更强的客观性、具有与法律责任相同效果的信赖责任在司法上的扩张，以及“表示意识”不再作为意思表示的必要要素、为达到合理结果而对一方当事人的默示行为或口头行为进行拟制。
另外，一些制度决择已经超越了自由合同法的基本原则，例如事实合同理论。从一个理智人的角度，人们在乘地铁时一般会订立一个合同。但如果他们口头或者书面表示他们拒绝订立合同，他们就不再订立合同。这样他们将承担侵权或不当得利的责任，仅此而已。“Protestatio facta contrario non nocet”（与事实相反的主张并无坏处）这一说法是错误的。语言总能给予我们更好的信息以理解“facta concludentia”（从实际行为中得出的推论）的含义。这一法律概念要追溯到国家社会主义法律原则的理念化目标——使得个人的意思表示不再是导致异于德国国民精神（Volksgeist）的债的产生的排他性原因，取而代之的是将合同整体作为引起契约之债无可争辩的原因引入“具体的秩序”。出于这个原因，目前德国联邦最高法院在其法律实践中，并不坚持起源于社会性法律创设的事实合同，并且在这方面脱离了之前的法律实践。
4. 抽象代理权制度及其滥用
《德国民法典》中过于刻板的形式性原则，已被目的性地放宽。例如，抽象代理权（《德国民法典》第167条）的规则，通过代理权滥用规则以及基于日常生活现金交易理论的抽象原则（《德国民法典》第929条），而得以缓和。
5. “Culpa in Contrahendo”（缔约上过失）
合同法严格的个人主义和自由主义理念架构，通过强化义务作为双务合同中的要素而得以调整：认可义务不仅在履行范围内，而且在信赖合同的范围内存在——典型的如忠诚、周全、谨慎和忠实义务。对这些义务的违背（对合同对方造成了损害），将会基于“缔约上过失”而引起（对损害的）赔偿请求权，即使是辅助人员的行为也是如此。对于合同前和合同后行为顾及对方的义务（culpa in contrahendo，culpa post contrahendum）的全面认可，保护了信赖范围内合同上的义务体系，防范了合同开始前和结束后违反合同的行为。对这些义务的全面认可始于2002年1月1日生效的《债法现代化法》（见第241条第2款和第311条第2、3款）。
6. 非契约责任的扩大
仅在绝对权受到侵害时，以及针对第826条意义上的恶意不道德行为时，侵权法才能适用。司法实践通过创造“突破体系的”其他权利（对已设立并已经营之营业的权利、人格权），通过创设维护交往关系安全的一般义务，对此进行了修正。依据第823条第1款，对法律的违背被认为是非法的，例如在制造者责任一节中，举证责任被转移了。此外，根据产品责任法，生产者原则上对有瑕疵和有缺陷的产品，直接向消费者承担无限责任。
7. 消费者保护法的加强
德国联邦劳动法院（BAG）和联邦最高法院（BGH）的司法实践，最终使得第242条中的正义观念成为控制不公平合同条款的工具，它们是今天《德国民法典》第305条以下、第313条以下条文中的法律规则的先驱。在债法总则中加入消费者保护法的这些规定，表明了立法者意图将消费者保护法律规范确立为一般民法中的基本组成部分。有观点认为，合同法的基本原则即在于，它应当适用于所有私法上的人（主体），无论他们在市场中的地位如何、开展怎样的活动。而消费合同与其他合同之间存在差异，这一差异是与前述法律原则相违背的。这种批评并未动摇立法者的决心，将消费者保护法律规范纳入债法总则，他们更愿意将其理解为《德国民法典》“社会性”的现代化。
对《德国民法典》的另一项重要完善，是来源于欧洲法的现代反歧视法。在这种情况下，德国立法者决定在《德国民法典》之外制定一个特别法。
8. 总体结论
对于所有这些基于科学和实践准备工作的规则和法律进步，现在都不存在广泛的争议。它们使民法的面貌发生了本质的改变。一个不受社会约束的合同法已被一个有社会化架构的、由社会国家所确认的合同法所取代。能够比旧法更均衡地保护个人诚信和商业经营活动的侵权法，已经替代了受到严格限制的非契约责任。
《德国民法典》的作者只会从其中物权法和继承法的字面意思来认识民法的实际法律实践。然而，《德国民法典》中规定最为全面的物权，如用益权、抵押权和质权，已经远离当前的现实，它们的存在已神秘而模糊。担保贷款在很大程度上依赖于法律依据并不充分的土地债务制度来实现，质权则让位于所有权让与担保与债权让与担保制度。由于司法的进步，物权法上的物权行为独立原则已变得不是那么重要，并且鉴于欧洲物权法的进一步发展，它将最终成为法制史的一部分。
《德国民法典》自1900年以来在立法和实践方面所取得的这些进步例证表明，法官不仅填补《德国民法典》中业已存在的漏洞，而且还通过发展自己的规则，对《德国民法典》作者所没有看见的新问题（间接法律漏洞）进行应对。以法律目的的方式进行思维，这意味着法律执业者并不是突然进入公平的和不含原则的法律实践，而总是将他们的决定（判决）与现存的法律解决体系相联系，并要求与目前的整个体系保持连贯一致。
三、“未来图景”：走向欧洲民法典的德国私法
一部共同的且最重要的是彼此和谐的欧洲私法典，目前尚未出炉。但在欧洲私法如愿以偿地法典化之前，人们已制订出欧洲合同法、债法以及信贷和证券法的一般原则，它们防止了成员国继续进行与欧洲原则相违背的个别处理。例如，“欧洲合同法委员会”（即兰度委员会）已提交了“欧洲合同法原则”的第一部分。自1994年5月6日对私法进行和谐化的决定以来，欧洲议会对兰度委员会的工作明确表示赞赏，并认为这是对制定统一的欧洲私法典的一个重要贡献；而统一的欧洲私法典也正是欧洲议会本身的要求。从那时起，该委员会就开始起草“统一欧洲合同法行动计划”，并于2003年3月15日提交欧洲议会和理事会。不久后，人们就打算由这一行动计划引导出一个共同的参考框架以及一个“可选择的工具”，它给予欧盟的公民以额外的选择可能：当和谐化了的欧洲合同法在欧洲参考框架内实施时，可选择适用该法，而不适用他们自己成员国的合同法。共同的欧洲合同法的参考框架以克服分歧为目的；它面对的是不同的国内法律构架，虽然这些法律架构基于共同的法律术语、制度、思维方式以及共同的体系和历史观念。考虑到这一点，对民法规定的解释需要继续进行下去，以使得与其他欧洲法律构架间的矛盾得以解决，而不是扩大。
作为德国法的典范性结果，《德国民法典》第313条作为公平与诚信这一基本原则的一部分，并不会增加对遵守合同这一基本原则的限制；而大部分成员国，尤其是英国的法律制度，根据公平与诚信原则时，却对已订立合同的破裂进行批评。在共同的和谐化的欧洲司法文化背景下，没有一个成员国的国内法律制度能够固守模范角色的地位；恰恰相反，为了不同私法体系的和谐化，从长远来看需要（通过利用共同的欧洲法学理论）创造并且强化一些基本的法律原则，以在合同法和债法方面减少单一欧洲市场内妨碍竞争的壁垒。对于与共同的（和谐化的）欧洲私法体系相违背的、对单独国内法律制度的某些解释，需要避免。发展中的司法解释应导向这样的一种理解，即应与共同的和谐化的欧洲司法文化保持一致，以及避免产生违背其他法律制度的结果。
＊ 作者Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker，德国柏林自由大学法学教授
＊＊ 译者余佳楠，中国政法大学比较法学研究院2008年硕士研究生
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