齐特尔曼：民法总则的价值｜中德私法

恩斯特·齐特尔曼* 著

王洪亮** 译

田士永*** 校

一

在人们所熟悉的学说汇纂教科书、依照这些教科书而形成的萨克森和后来的德国的民法典和以民法典为依据的德国新民法教科书中，都有民法总则。民法总则这种形式和与之相对的分则被分为物法、债法、家庭法以及继承法，大约有100年的历史了。只有少数学者敢于不采用该主流体系而尝试构建自己的体系结构，难以令人忘怀的布林茨（Brinz）就是其中之一，其后就再不见他人了，因为他们不知道还有比既有体系更好的体系，而且，在诸如大学教师的学者著作中遵循的就是旧有的体系。当然，采用这样的体系似乎有充分的理由，人们似乎并未感觉确有必要对该体系予以详细地正当化：人们也很少尝试寻找所选择体系的真正的科学根据。[1]。这一体系现在也为《德国民法典》所采用，这就可以预见它肯定还会有很长的生命周期。然而，这并不能免除检验其存在的科学上的权限和义务，尤其是“总则”更需要这样的检验。

总则在教科书中通常有两部分内容。首先是客观权利（客观法）学说；当然，有的学者将其置于特别的导论部分，而导论还要在总则之前，这样处理只有形式上的区别。在客观权利（客观法）的学说中，通常会研究客观权利（客观法）的概念或类型、产生与消灭、时间上、地域上以及事务上的管辖范围、适用范围，既可能与旧法比较，也可能与外国法比较，然后研究其解释与续造。明确的是，这里主要内容所涉及的问题并不是民法独有的问题，而是全部法律部分的共同问题。如果所有的问题依照习惯全在民法体系中叙述，这纯粹就是历史的原因了。[2]罗马法在德国一出现就具有强大的冲击力，以至于所有法学全都追随了学说汇纂法学著作了。之后，个别法律领域才慢慢成长为独立的学科，也由此独立出一般性的学说汇纂课程，如刑法、诉讼法以及国家法等等。最后，以学说汇纂为名的学说汇纂讲座课只剩下了民法以及一系列制度，这些制度本来属于一般法律制度，因此不能被划归为单个的、被独立区分出的法律领域。其中尤其是客观权利学说，尽管它们与民法的关系比起与其他法律部分的关系未必更为紧密，但它还是与民法联系在一起。如此，值得质疑的是，这些法律规则具有哪些特征呢？对此问题的考察从未完全进行过，其实这是一项特别值得做的工作。管见以为，应在如下几个方面寻找结论。[3]

在客观权利学说中阐明了一系列规则，事实上它们属于各实体法部分：首先应当排除这些规则。此外，在客观权利学说中阐明的规则，只要真是规则，就构成独立的法律层面。[4]如果人们将整个法律完全区分为公法与私法的话，人们只能将该法律层面归诸于公法。由以上所述立即就可以看出，如果像教科书中经常做的那样，将所有的客观权利学说仅置于民法总则中，在科学体系的立场上就毫无意义。如此置放客观上甚至是有害的。单方面或者主要考虑私法会使重要的关键点不能充分地发生效力。事实上，这些学说属于全部法律的总则。与此并不矛盾的是，客观权利中的某些规则对那些具体的法律部分，又呈现出特别的“色泽”；试想一下，类推在刑法中的角色以及它在民法中的角色，再如帝国与各州在公法与私法上立法权的不同界限，还有各法律部分中所谓的法律地域效力学说的不同构造。

立法所涉及的，相对于主观权利学说问题，在某种意义上是软弱无力的。当然，法律可以有约束力地规定自身的效力、适用、解释以及其他法律规则；但是对于这些法律规则，可以反复提出同样的问题，对此必须从那些先于所有实证法而存在的关键点出发，才能发现最终答案。

然而我不想对此详细论述：这样研究会走向遥远的、陌生的、冷冰冰的领域。或许与此关联的是，立法对于客观权利的规则持谨慎态度，习惯于将一般规则作为给定的前提，只有在法律处理的特别法律部分，而且对于客观权利问题中存在特别规则方面，法律才有必要规定独有的规则。《德国民法典》排除所有这些基于实体法的规则而将它们置于独立的法律中，即所谓实施法中，这样做有一定的合理价值与示范价值。但这就要求，实施法只能包含关于客观权利的规则，而不得包含其他组成部分。

二

除了上述客观权利的规定，总则还包含有实体法，而且应当是民法分则各法律部分共同的规定。我下面着手研究总则的价值，仅限于这些实体法规定；即我会问：民法的实体法总则具有何种价值？事实上，这一问题具有三个层面，为了完整起见，应当从三个关键点进行评价：人们会问，总则对于纯粹的科学体系化有何种价值？对于立法有何种价值？对于法律课程有何种意义？

如果考察与总则相对的分则在内容上的构造，自然就可以认识到总则的纯粹体系价值。乍一看，就会知道，自纯粹的科学立场出发，分则的安排具有重大瑕疵；研究体系问题的任何人都必须承认这一点。

对于体系有两方面的要求，一方面体系应当是一体的，也就是说，各个体系的部分之构成以及部分之间的相互关系，甚或上下层级都应当按照同一关键点安排；另一方面，应当正确地选出这个贯穿性关键点，而这个关键点应当是具有“繁殖能力的”。在体系中，不得有纯粹偶然的、外在的因素作为设置规则的标准，而是要求事物必须有本质的“相似性”、“内在的关联”，只有这样才会明确第二方面的要求。我对这些措辞也不是完全清楚、毫无疑问，反倒是·斯·密尔（J. St. Mill）说得更明白：观察这些客体，并尝试将其类型化后排列的人，一定会追寻特定目的，该目的必须服务于排列这些客体的方式（类型）。生物学家排列植物会有所不同，药剂师排列植物也会有所不同，他会根据药物的特性排列，而画家排列植物更是不一样，他更习惯于去画花的静态。法律人对法律规则会提出哪些目的呢？法律人想通过排列达到什么目的呢？很显然，是法律规则的本质内容，对法律人而言，对该本质内容的认知是关键的，法律人要尽可能地完全理解该本质内容，才能够对给定的法律案件作出正确裁判，凭借此点，法律人才能发现那些不可避免的法律“漏洞”，并能理智地填补——这是体系应具有的特别重要的功能。

由上可知：法律体系必须从法律规则不同的本质内容中萃取出能够一以贯之的关键点。因此，所有法律规则都是通过某种与事实的法律处理相关方式设置的。由此可以对体系进行双重方式的思考：或者从所处理的事实出发，或者从其所关联的法律效果出发。

如果从法律效果出发，就可以实现完全严格的次序。法律效果的数量和方式自始就可以概览和限定；这里涉及的概念都是法律秩序本身所创设的。所有法律效果整齐地表现为某人取得或者丧失某种权利（或者义务），或者该权利在内容上有所变化（我将“请求权”包含在“权利”之中，在后文我还会谈到请求权）。也就是说，对于法律效果可以从三个关键点上进行区分：人们可以首先重点考察在法律效果上是一个人还是多个人参与，如果是多人，那么多人是以何种方式参与的，或者考察的是自然人还是法人；其次，重要的还涉及是权利的取得、丧失还是内容变更；第三，还可以根据所涉及取得或丧失的主观权利的类型区分法律效果。很明显，最后一点是最广博的、最丰富的：“根据法律效果体系化”与“根据主观权利的类型体系化”的意义基本相同，法律规则涉及的是主观权利的取得与丧失。在处理主观权利特别类型的各编中，一直在同一次序中处理如下问题：诸如该特别权利的概念与内容，然后是该权利承受的命运，也即要研究基于何种事实可取得该主观权利，基于何种事实得丧失该主观权利（更不用提权利内容的变动了），最后是保护该权利的特别规则。只要在命运以及保护方面，对于多个主观权利类型适用共同的基本规则，就会构造一个涵盖多个主观权利类型的上位阶概念，对于共同体的基本规则，也应统一规定。由此可以最终形成总则（总则在叙述顺序上当然放在首位）：与特别主观权利编一样，也在同样顺位上处理主观权利：首先，总则以主观权利的共同概念以及关键点为导向，根据这些关键点，构成主观权利类型，然后，处理主观权利命运问题，也即研究那些对于主观权利取得和丧失重要的事实构成；最后，须陈述主观权利保护共同的基本规则。

是否真的存在适用于所有主观权利的共同基本规则，即这种严格意义上的总则是否几乎没有内容？在此姑且不谈。如果降低体系严格程度，则可以使该体系大为简化，并能构建总则丰富的内容：人们可以省略主观权利具体类型与总则之间的中节，这样就剩下特别部分（分则）与总则，而在总则中，处理所有学说，这些学说即使不是针对所有类型主观权利是共同的，也是针对大部分主观权利是共同的。对于如此形成的总则，会根据主观权利概念与类型的章节，探讨事实构成，即那些对于主观权利的取得与丧失即使不是具有绝对一般意义，也至少具有相对较大的意义的事实构成。其中尤其是法律行为制度，大部分私法的法律效果均可以通过法律行为实现。在此，除了所有法律行为的完全一般性规定之外，还要讨论这些法律行为类型的法律规则，这些法律规则对不同主观权利情况下的法律效果的具体类型意义重大。例如，基于法律行为而移转权利的规则，《德国民法典》第413条（同样《匈牙利草案》第1266条）规定了债权移转规则，并通过推断因果关系，原则上得适用于所有其他类型的权利。而且，在多大程度上抛弃表现为一般交易类型，有多少其他一般性法律行为类型可以在科学上有益地统一处理？在恩·伊·贝克尔（E. J. Bekker）的《学说汇纂教科书体系书》（System des Pandektenrechts）第2册第99节以下，极具思想性的尝试中有所领略。

除法律行为之外，作为事实构成的时间经过也具有一般性意义而应当占有一席之地，因为，实际上，时间经过至少通过法定期限制度，而对于所有可能的权利具有意义。另外，还可以提出一些值得在总则中集中处理的事实；至少人们须尝试以这种方式获得新的认知。首先要一直关注的是，所有的归属以及叙述方向一直都应当是：不应问事实发生何种效力，而应当问须具备哪些事实才能导致该法律效果。

可以考虑的还有从所处理的事实出发的这种体系化。因为权利所涉及处理的这些事实延展到全部现实领域，所以显而易见的是，这里存在无数的分类可能性。选择其中哪些事实，根据哪些关键点具体的进行事实分类，在这里不拟详述；通过这种方式能够创设好的体系，对此我一点也不怀疑。今天的法律中就有许多法律规则集合体因为所处理的事实的属性而被归入到特别法律领域；我们的实施法中也有很多规则属于水法、堤坝法、矿山法、保险法、出版法、雇工法。[5]与如此形成的特别部分相对的总则，也需以同样的方式从事实出发。即在所有事实领域发现一致的、反复出现的在法律上有意义的某些事实，也即具有某种法律效果的事实，这些对于具体事实领域的法律效果可能完全不同。即根据其意义整齐地属于全部法律部分的事实，将在其效果方面阐明，但又不取决于，该效力基于同样或者不同类型事实领域。在此关键点之下，法律行为以及时间经过，同样应当在总则中探讨；但叙述方向不同于前一种体系。在前一种体系中要问的是：是何种事实，对于不同主观权利的取得与丧失具有重要意义？而这里要问的是：在这些于不同事实领域中意义重大的事实中，会产生哪些法律效果？

这两种体系实际上都是可能的，对此不能也不得怀疑。从严格的逻辑立场出发，第一种划分安排也许比第二种划分安排更为严格并且客观上更具可实现性。因为，如上所述，主观权利，正如这里的分类，在数量上自始是清晰可数的，在内容上，由于这里涉及的是主观权利自己所创设的概念，也需区分清楚而确定；这些权利分类[6]为许为权利、应为权利以及能为权利（Darf-Rechte, Soll-Rechte, Kann-Rechte），一分类就会得出这三种权利的特征。相反，对于第二种体系，一直会存在一定的任意性。为了获得体系化的划分而将某一事实领域与另一事实领域相分离，并不能通过事实本身给出完全清晰的特征，甚或完全不能给出特征。因为所有真实的事实是不能通过哪一点区分开的，而是通过无止境的分层的通道相互结合在一起的，而且，人们想截然地将某一事实与另一事实分离出来，总会或多或少地存有任意性。尽管如此，第二种体系秩序，自那些寻找既有生活情景法律上答案的立场来看，还是有其巨大优势的。对于科学目的，该体系无疑意义重大，例如，去发现并存的不同类型的债的发生原因。但外行大都不会如此提问，也没有兴趣知道通过哪些不同的方式会产生特定的、须考虑的法律效果，相反，他们大都会就既有的事实状况提问：这些事实在法律上是如何处理的？由此立即明了的是，在如此提问情况下，第二种体系可以更容易、更快地帮助寻找到答案。此外，根据事实进行分类会将实际关联的规定到一起，由此也会使得法律规则相互效力以及相互的影响的学习变得容易。总的来说，两种体系各有优缺点，都值得在科学上予以贯彻。

如果我们从一般性研讨的基础出发转向民法主流体系的批评性考察，很快即可发现其不完整性。物法显然是按照第一个关键点进行概括的；实际上，它处理的是所有的物法效力以及一些产生法律效果的事实构成。同样，债法概括的只是债法类型的效力；但在此框架内就不再进行一体的体系化了。相反，家庭法与继承法则与主观权利的特别类型毫无关系，如以整体财产上权利总括，而是将所有与特定事实相关的法律规则综合在一起：即那些归类到家庭生活或者是财产拥有者因死亡而消灭，对整体财产关系的构成进行规定，无论是否涉及全部财产上原本的权利——财产上的权利，如继承人在遗产上的权利，同样，在妻子财物上丈夫的权利——甚或也不论是否涉及物权还是债。也就是说，我们的体系是根据交叉分类构建的。

现在，在这种情况下，不从统一的体系关键点出发构建总则，而将两种自交叉分类产生的关键点合而为一，自始就是可能的。而且事实如此。

如果如此设计教科书，人们几乎一致地习惯于在总则部分论述如下学说（这里只用关键词说明）：（1）主观权利的概念与类型；（2）人；（3）物；（4）法律行为——在这里也有叙述不法行为的；（5）时间经过；（6）权利保护。还有一些少见的附录：那些不知道放哪里的材料就放在这里处理了——如果将占有制度放在总则里，不是也很有趣吗？比较严谨的思考者尝试将这些或多或少散乱排列的东西整理成有根据的体系。他们选择了如下的构造：权利的概念、权利主体（人）、权利客体（物）、权利的发生与消灭（法律行为）、权利保护。这是根据权利这一关键点进行划分，但没有真正实现的体系。相反，完全根据事实的共同点进行归类还没有人严格坚持。还有人满足于一种摇摆体系，将重点交替地置于一个关键点或另一个关键点。下面我们会详细叙述。

（一）权利

自哪一种体系关键点出发自然都是无关紧要的；而按照事实排序者，必须首先以逻辑的整体观察法律规则，如此才能知道后面与之关联的制度。

（二）人

人在法律规则中具有双重功能。因为所有法律效果都表现为主观权利的取得与丧失，所以，为了认知主观权利的概念与性质，必须立即论述人作为权利主体的特性（人们只思考无主体的权利的问题）；对此，如果严格来看的话，人之存在的学说就属于第一章。但是在法律规则的事实构成中也会经常提及人：人的出生与死亡、人的行为、人的命运引发所有可能的法律效果。在此，人之特征的多样性对于法律效果的构建具有多重重要性。所有这些都应在“人”这一章叙述。如果人们从事实处理的关键点出发，这些也应属于这里：因为人连同其特征是一种对于所有可能的事实构成类型都重要的事实要素，在总则中就已经论及人了（在此要指出的是，自此关键点出发，“人”的制度甚至超越出了私法，而构成一般法律制度的一部分；例如，人们思考一下住所的制度，其意义当然不仅仅限于私法）。另外，没有疑问的是，在这一章需要叙述的还有那些并不是从任何关键点出发，而是具有独特性质的制度。例如姓名权现在就在总则之中处理；还有著作权、所有权以及其他特别主观权利也在总则中处理。至于法人的全部内部权利，尤其是成员对法人的权利与义务，消灭的法人的财产命运，并不奢望在总则中去研究。不，如果人们想根据事实进行划分，很显然，最重要的是将整个人法从总则中摘取出来，并构建一个特别部分。所有的与人有任何关系的法律规则将全部概括在这里；当然，也要在这里叙述姓名权以及整个法人法。就涉及法人的规则，基尔克[7]曾经提出的建议值得严肃考量：他认为，全部的法律首先仅为单个人而设，而处理法人、尤其社会团体的法律需作为更高的次序特别地在整个体系之后规定。有学者即赞同该观点。为自然人权利，需找特定答案的问题，往往需要为法人寻找不同的答案；在基尔克所建议的秩序中，在某种意义上，整个法律体系在法人方面都需要整理一遍。比如，现在体系中的继承法仅与自然人的继承有关，人们必须为法人构建独立的继承法。但我不想详细论述这一特别问题，对此需要另行研究，而这已经超出本论述的范畴。

（三）物

如果要在这里了解什么可以是主观权利的“客体”，则一方面要超出对“物”的观察，另一方面，如这里所说的，应属于主观权利概念与性质一章。物这一章所展现的内容涉及的是物之特性的概念界定以及物之法律处理的规定。但在总则中规定哪些权利则不好理解。只有在每一法律部分中的所有法律规则，即使用物这一概念或者物之特征的法律规则，均采用同一意义这一方面，概念界定才具有一般意义；但这也不能成为将这些定义规定入总则的理由：否则每一个在各种法律规则中使用的概念的界定——这得有多少概念呀——都会属于总则。例如，在许多债法规则中都出现了所有权的概念，具体如具有损害赔偿义务效果的侵害所有权之侵权；但没有人会想起在总则中规定所有权的概念。因此，将物的定义规定在专门（ex professo）讨论物的地方，即物法中，似乎更为可取。

（四）法律行为学说都是总则的本质部分（pièce de résistance） 

在许多体系中，法律行为制度仅是内容广泛的“主观权利取得与丧失”一节中的一部分。该标题似乎在表明，这里涉及的是第一种体系（法律效果的体系化）意义上的概括叙述；但在具体展开中，该关键点大多数情况下完全“退居二线”：实际上，尝试的仅是法律上有意义的事实之分类。其他学者形象地称这一节为“法律事实”。通常进行如下分类：事实或者是行为或者是意外事件；对于后者，并无许多共同点可说，如果为了在如此单薄的章节中多规定些内容，人们还会考虑到时间经过——真是惊人的想象：时间作为偶然事件！行为又可分为法律行为与不法行为。在这里，我想附带地提醒大家注意一点，对我来讲，似乎特别重要的一点。施洛斯曼（Schloßmann）首次在他的关于“合同[8]的大作中引发了反对将行为（Handlung）分为法律行为（Rechtsgeschäft）以及侵权行为（Delikt）的论战。如果人们意图对行为进行真正的分类，那么该论战无可辩驳的是有道理的：同一行为可以同时是法律行为与侵权行为，也就是说，真正的行为分类以这种方式被排除了。但是，法学在这里，与其他对事实的分类是一样的，追求的是另一个目的：它想从事实出发，使人认知事实的法律处理，因此，对于那些可以共同适用多个法律规则的事实综合为一组。只有在这意义上，才会采用所谓的法律行为与侵权行为的“划分“，也只有在此意义上，该划分才具有正当性，也并非不重要。对于所有作为法律行为的事实，适用如下法律规则；对于所有不法行为，适用第二种法律规则：不排除一个行为同时归属于第一种情况与第二种情况，这时对它就适用两种类型的法律规则；就如我们区分谋杀与纵火，但在特定的情况下，一个行为可以同时属于第一种与第二种情况。

对于法律行为制度如何具体体系化的方式，我在这里就不详加叙述了，只就其中一点特别提请注意。我们要考察一下赠与学说的独特命运。就像背负了永世流浪诅咒的犹太人*一样，赠与一直在迷失中彷徨，在赠与以为自己找到了自己的位置、终于可以安定下来之时，下一个作者又将其惊起。这倒也不值得大惊小怪。因为一般性的关键点（从该关键点出发处理赠与问题）在体系构建中并没有被清晰地贯彻。众所周知，所有财产移转行为都由两部分构成，一部分是给付行为，另一部分是目的行为。目的行为涉及的是为行为确定目的（原因（causa））。该目的或者具有自己独立的法律效果，即应通过给付行为达到的法律效果——所有类型的设定原因（causa credenti）以及清偿原因（causa solvendi）都属于这一种，该目的或者具有纯粹事实的属性，如人们所说的，该目的仅具有赋予给付行为特定特征的意义：属于这一种的有嫁资原因（causa dotis），赠与原因（causa donandi）以及所有其他无偿之目的，这些无偿目的大多数都没有独立、明确的法律规则。现在，所有的给付行为均以如下方式而产生，即给付行为为特定目的而发生，并且受制于一系列特定法律规则。当然，这些法律规则可以在分则不同地方分散地出现，但很显然，将其综合在一起，优势更明显：我们需要在如下意义上一般性地探讨法律行为，即我们将具体的原因连同适用于它们的法律规则一起叙述，而另一方面，我们叙述具体的法律行为，这些仅规定在法律行为制度的总则之中。虽然必须在分则中详细叙述具体的法律行为，因为这些具体法律行为均存在于特定主观权利的设立、移转以及废止，但是，对于它们还有一系列共同的问题，在法律行为制度总则中一并处理优点甚多。对于“原因（causae）”处理即在总则中处理不同的目的，也是比较重要的，而且，不仅仅是共同本质的叙述，而且还有具体原因的叙述。当然，如果原因是其他法律效果的诱因，如设定原因（causa credenti）、清偿原因（causa solvendi），那么，这些原因须在分则再次规定；如在债之清偿情况下，就会谈到清偿原因（causa solvendi）；相反，对于其他原因，尤其是对于所有无偿的原因，在分则中则没有类似的位置。现在，人们将嫁资原因（causa dotis）规定在家庭法中，对于所有其他的无偿原因（除了赠与以外）以及纯粹的事实上原因，人们放之任之，而没有一般性理论化，只保留了赠与；对于赠与，现在，人们当然不知道如何开始规定。原则上，只有在人们决定将整个原因制度置于一般性法律行为法中，才会对于这一弊端进行补救。

（五）对于时间经过的处理也显示了同样的体系二元性，即在体系构建上摇摆于根据法律效果还是根据事实构建

在这里，首先提及的仅是概念规定，以及与之直接关联的解释原则。显然，这些属于从事实分类这一关键点出发的总则中；另外，前面在“物”这一制度中针对概念定义所说的，也适用于此。然后再论及的是时间对于权利发生与丧失的一般性意义；因为在这里没有多少一般性的，故此部分内容极为单薄。最后是请求权时效，或者如以前所说的，诉之时效；这些制度的位置最好地说明了我们体系的无体系性。这里所犯的错误是显而易见的。请求权的概念是完全一般性的概念，至少是民法的一般性概念。如果人们承认这一点，那么人们就须自科学的立场，从请求权的全部法的角度，将它作为法律体系的一部分，而且是总则的独有部分进行构建。在这里，人们必须描述，如何取得请求权，在其存在期间，可以经受何种变更以及如何消灭。但现在实际上，在学术上还没有构建该制度；在所有重要的关系中，仅仅对债法上请求权的制度进行了研究。例如，尽管清偿的制度被置于债法之中，任何请求权还是必须通过被请求人的给付而消灭。一直在债法中探讨的免除、在法庭处提存以及其他消灭原因上，也是同样的情况。同样，在债法中也处理债务人迟延制度、债权人迟延制度、债务承担制度、多数债权人与多数债务人制度，显而易见的是，所有这些制度都属于一般性请求权法。在某些情况下的法律适用，罗马法就已经将债法规则适用于整个请求权法，德国民法典也是想当然地如此处理了（例如第990条第2款）。但是一直没有解决的问题，也是现在急迫需要处理的问题，即为债法构建的制度在多大程度上一般性地适用于请求权法；在古斯塔夫·吕梅林（Gustav Ruemelin）与布林茨之间对于这一问题有激烈的争议书信来往，[9]让人希望这一值得关注的问题受到大众的关注，遗憾的是，并未奏效。

现在在这种情况下是多么的少见呀！时效，而且只有时效，不仅对于债务特别适用，而且对于全部的请求权都适用。但无须证明，就如同人们在债法中设立的履行制度一样，人们也有理由也将时效制度置于债法之中；这是一个完全任意的过程，只是恰巧将请求权法的制度塞到总则之中。

（六）大多数学者会以权利保护和担保这一章节结束总则

各个学者在此以不同的扩展方式处理各不相同的事物；这里到处都是那些人们不知道放在哪里的制度，以这一章节的标题全都涵盖了它们。总则的最后一章也是交织两张体系关键点而构建起来的。例如，如果这里探讨的是程序对实体权利的影响，应该明确的是，在此关键的是事实关键点，而非法律效果关键点；相反，如果这里处理的是权利行使以及请求权与抗辩权，起决定行作用的还是法律效果这一关键点。

综上所述，可以考虑的判断是：总则，如其在现在教科书中所展现的，是一个不幸的构造物。民法总则，如人们所愿意构建的体系，绝对是不可或缺的。如果没有总则，实际上就会使得重要的、新的认知以及理智的续造可能性变得困难，而且在叙述中，就会导致无数的极其无聊的重复或者完全方向冲突的援引。但人们仍可希望：想从科学的立场出发构造新的、伟大的民法作品全集的学者，就要有勇气完全抛弃既有的模式，而敢于进行新的、统一风格的构建。

三

我现在转向下一个问题，即总则对于立法者具有何种价值？众所周知，《德国民法典》在很大程度上保留了旧学说汇纂体系中的总则，而《匈牙利草案》则将它完全删除了。采取的是哪种模式呢？很显然，虽然这一问题完全独立于体系的科学价值问题，但也不必与后者的答案相同。因为，法典追寻的目的和学术追求的目的不同：在专业上，应规定所有法律规则需要的生活关系，而且是尽可能完全、准确；但是，对此应在形式上以如下方式进行规则，即具体规则的意义与关联应尽可能的容易理解，而且具体法律规则尽可能容易找到。由此立即产生了在对立法的总则进行批评性评价时的两个问题；我觉得不能把它们截然分开。一个是基础性重要的专业问题，即是否应或得在内容上进行一般性的规定，第二个问题是关于文本措辞与位置的技术问题。

专业问题所涉及的，详而言之：一般性地规定法律规则，就像《德国民法典》在总则中规定的那样，真的可能并且在内容上有正当性吗？对此的回答是：因为立法负有尽可能地将所有法律秩序需要的关系实际进行规范的任务，所以，必须将一般性的问题在实际上也一般性地规定，否则一定会留下不可填充的漏洞。[10]例如，法典仅针对特定类型的合同、如债务合同回答了代理的问题、错误的问题以及行为能力的问题，而对于其他所有法律行为并未决定，则没有尽到“本分”：所引用的资料恰恰表明，简单地将适用于债务合同的规则类推转用到其他法律行为、包括单方法律行为，是不公正的；而且，可以预见，在出现法典漏洞的情况下，实践至少会倾向于通过类推填补漏洞。

当然，任何一般性规则对于立法者的危险也是显而易见的，立法者从几个经过较好验证的具体规则中匆忙地提升出一般性规则，而在后来于其他方向适用时却发现并不适合。只有在研究了尽可能多的相关材料之后，才敢规定一般性法律。基于这种理由，例如，《德国民法典》对于法律上行为（juristische Handlungen）根本没有规定一般性规则；尤其对于那些人们称为观念通知、[11]事实表达（如公告、警告、通知、通告）类型的行为，没有规定任何规则。如此决断，谈不上有何优点，因为人们不能清晰概览，为法律行为规定的规则在多大程度上可以类推适用到这些行为上，在某些关系上，该类推是肯定的，在其他方面，则令人怀疑。在立法者规定前，首先需要科学上研究，但直至今天，实际上也没有充分的研究，这是相当的遗憾。

另外，法典中任何一般性规则，如果对于主要适用情形还存在特别规则，就会产生如下难题：一般性规则，实际上在多大程度上不打折扣地适用于具体适用情形中。例如，对《德国民法典》疑云重重的是，总则中关于合同的规则在多大程度上可以无障碍地实现于不同于债法合同的合同；例如，考虑下合同要约的不可撤回性：它也适用于物权要约吗？[12]而且，与债法中发生的情况一样，如果在分则内部，自特别制度中又抽象出一般性制度，也会发生同样难题；在德国，我们可以亲身体验，由此产生了哪些困难。例如，《德国民法典》在第320条至第327条规定了留置权（Zurückbehaltungsrecht）、双务合同情况下不能、迟延的一般规则；但这里有一个被视为整个债法最难的问题，即这些规定在多大程度上适用于具体的合同关系，如买卖、租赁以及合伙，这些规则又在多大程度上因为具体合同类型中规定了具体规则而失效。由此得出一个重要的警示，立法者无论在什么地方想规定一般性规则，事先必须澄清该一般性规则与特别规则之间的关系——其不能将该任务的解决方案交由事后的“科学与实践”去寻找。

如果确认可以通过一般规则规定法律素材，则要继续回答下面的技术性问题。它具有双重性，一个是文本措辞问题，一个是具体规则位置的问题。我首先谈谈文本措辞问题。即使决定一般性地、统一地规定法律材料，也不意味着必须要一般性地进行文本措辞。相反，想规定一般性规则的立法者可以选择两条路径。[13]首先，他可以实际上对于他所想规制的案型的整个领域进行统一的文本措辞，但缺点是，通常很抽象、很苍白，经常也很难懂。立法者也可以在专业上准确地达到同样目的，却保持简单易懂的措辞，他可以首先“仅对特别情况设立规则，然后通过推论规则扩张到所有他想涉及的案型领域”。对此，《德国民法典》中有一些典型的例子，如只规定了针对未成年人的限制行为能力规则（第106条至第113条），然后在第114条中，这些规定扩张到因精神耗弱、浪费、醉酒的禁治产人；又如规定了丰富的债权移转规则（第398条至第412条），在第413条中，规定扩张到其他所有权利的移转。现在，立法者可以以相同的方式毫无困难地处理全部真正具有一般性质的总则学说，即仅针对特别重要的、已表现出来的案型进行规定，然后在结尾处扩张到其他适用案型，可能有些必要的变化。事实上，匈牙利草案也是这样做的：对于特别重要的全部法律行为制度，其仅规定了合同制度，然后，将给定的规定通过一系列扩张规则，部分进行了变更，适用于单方法律行为。该草案还将如何解释期限规定的问题，即在《德国民法典》于总则第186条至第193条处理的问题，首先仅规定了债务关系情况下的清偿期限，而只在末尾才规定扩张到其他期限（第1126条）。

要在这两种技术路径中选择哪一种呢？毫无疑问，第二种文本措辞路径会使法律变得形象、直观，尤其是对非法律人，但这里的前提条件是，首先被选择为规定的特别情况应是最常出现、最为人熟知的，而且最容易被表述的。另一方面，仅规定特别情况也有其缺点：对其他情况的扩张适用留给读者自己决定，而该扩张可能会掩盖那些人们无法完全预见的怀疑与困难。另外，选择哪一种技术形式，只能就具体材料特别决定。但不管怎么样，要确定的一点是：这里涉及的仅是形式表达的问题；现在，人们是选择一种还是另一种技术形式，在专业上，人们已经两次对某一问题采用一般性规则了。

下面我转向后一个问题，即具体规则位置的问题：《德国民法典》总则中含有的那些规则，最好是在总则中一并规定，还是最好将其置于特别法部分，并以此方式完全摒弃总则呢？对于这一问题的回答，与其他具体规则位置的问题一样，关键的是合目的性考量，而不是理论体系的关键点。如果某人制造打字机，若按照科学体系确定语音归属，并以此方式确定语音位置，则大错特错了。他反而不如按照实践中最经常的关联以及并存情况进行排序。立法者也是为了实际需要构建其体系的。

排除独立的“总则”现在很容易做到了：迄今为止，总则的任一制度都可以被安置在分则部分，如匈牙利草案灵活运用的那样。但在这里还要说的，专业上，根本没有改变什么；只不过是自我欺骗地相信，人们可以通过这种隐藏游戏在专业上将总则彻底消灭，由此人们也无须对位置问题的重要性过于重视了。

我现在简单研讨总则的具体材料，而且为了能具体论述，我选取的还是《德国民法典》所采取的构造。

（1）人的规则所涉及的内容，对我而言是绝对必要的，如在《法国民法典》《奥地利民法典》以及现在的《匈牙利民法典草案》也规定有此部分，对于《德国民法典》，过去也有强烈要求创设独立的“人法”法律部分，出于专业以及美学的原因，应置于所有其他特别部分之前。在该人法中，应将所有的法律规则规定在一起，即那些立法者想规定的人（Persönlichkeit）之开始与终止、一般人格特性对于人之法律地位的影响的法律规则。纯粹的人法，如姓名权（当然这并不是唯一的内容）也应相应地规定在此部分。[14]至于规定配偶之间关系、父母子女关系以及监护人与被监护人之间关系中人的方面的法律规则，是否规定在这里，则存有疑虑：多数人主张，应将这些规则继续与家庭法的财产法规定在一起。在人法的第二章规定的是法人的全部法律规则，不仅仅是产生与终止，还有法人内部关系的全部法律。

（2）基于实际的考量，我还认为，将物这一章（《德国民法典》第90条至第103条）排除在总则之外，置于物权法之首，是正确的，《匈牙利民法典草案》就是这样规定的。毫无疑问的是，外行绝对会直接在物权法处理的法律部分寻找关于物的性质的规定。

（3）权利行使、自己防卫以及自助行为的规定（《德国民法典》第226条至第231条）所涉及的内容，对我而言，将其纳入总则，虽然在理论上是可能的，但似乎不合目的。《德国民法典》将自己防卫与自助行为置于总则，明显的理由是它们都是行为，都是有权人为了保护自己的主观权利而实施的行为。[15]但迄今为止，我们的法典没有接受其他的权利保护规定，所有这些在学说汇纂教科书中惯常在该标题下处理的制度，或者被指引向民事诉讼法或者根本不适合成为法定规则的制度，由此造成总则中正当防卫等几个规则形单影只；给人的印象似乎是这些规则偶然落户至此；对于外行而言，也很难找到这些规则在哪里。正当防卫、自助行为等制度在针对他人所为的权益侵害行为的违法性问题上意义重大。从刑法的角度，人们就已经习惯于在上述关联中思考这些规定，所以，在民法典中，还是将其规定在不法行为制度中更为妥当，《匈牙利民法典草案》就是如此规定的（第1079条以下）。

（4）《德国民法典》将担保给付的规定容纳入总则（第7章，第232条至第240条），纯粹是因为受到了学说汇纂体系在权利保护制度之后常常还会论及权利担保的影响。但是对于法典而言，将其置于总则之中似乎并不妥当；我认为更好的办法是像《匈牙利民法典草案》一样将其置于债法中给付客体一章之中（第1150条以下，与其对应的是《德国民法典》第265条）。担保给付的条文主要规定的是须“给付担保”之人可以以何种方式产生该效果。而“须给付担保之人”这一句包含了两种情况：一种是某人基于某种原因已经负有义务提供担保，实际上涉及的仅是义务的内容与客体；第二种情况是担保给付的义务尚不存在，只是对于某人而言某种利益的获得或者不利益的避免取决于担保之给付。鉴于担保给付一章的双重任务，将其置于总则，在理论上的确有其道理。但人们只要想一想，其他的被置于债法之中的素材也表现了同样的区分。这里涉及的是给付内容的进一步扩张，但其基本点是某人负有该给付义务；但同样的规则也适用于那些虽然不存在给付义务，但给付效果之发生却是利益获得或者不利益避免的前提。这里同样存在如同担保给付情况下存在的情况；所以，我认为，对它们的处理与其他给付类型的处理并无不同：也就是说，最好还是置于债法中予以处理。

（5）现在总则中只剩下两章了，一章是法律行为，一章是时间经过。法律行为规则是最富有成果的一般性规则，如我所确信的，已经为经验所证实。由此产生了另外一个问题，即人们应立即为所有法律行为规定一般性规则，就像《德国民法典》所做的那样，还是仅就合同或者更窄一些、仅就债法合同规定法律行为，然后通过推断条款扩展到其他法律行为呢？对于一些素材，一般性规定是不难实现的，而对于另一类素材，选择第二种模式则比较适当；也就是说，我认为，这里一整章中统一地决定采取第一种模式或第二种模式，是不正确的。即使选择了第二种规定模式，即立法规则特别限于债法合同，最后才扩张到整个法律行为领域的模式，也不必认为必须将这些规定置于债法之中。因为，如我先前所讲的，尽管采取了这种模式，这些规则在本质上还是一般性的，所以，置于总则肯定是正确的。对我而言，似乎应被优先考虑的秩序是：如果人们一旦决定将素材在本质上进行一般性的规定，可能以如上所述的叙述模式，在人们将一般性的规则置于总则并将其标示为总则的时候，就意味着尊重了真理。

（6）与教科书的习惯相适应，《德国民法典》在两章中处理时间经过的问题。一章中处理期间与期日的概念界定以及解释规则。我前面所说的概念界定，完全适用于这些规则：它们可以作为一般性的独立规定在总则中的一章，但若不存在这样的需要，则也可以将其放入其他部分，而且是在首要或者主要适用情况下谈及期日与期间之处。人们只要思考一下，例如故意与过失在整个法域中起的作用，而《德国民法典》仅在债法中才界定这些概念（第276条）。法律的概念应适用于所有的期间与期限规定，不仅是包含在法律行为部分中的规定，而且有包含在法律或法庭处分中的规定，这也没什么特别的：任何一个法典采纳的概念界定都具有同样的一般意义；但将该概念置于总则中的原因并不能从中推断出来。如前所述，《匈牙利民法典草案》将解释之规定置于债务履行期限一章之中；可能将其置于法律行为一章，而且置于条件与时间界定一章的末尾，也是不错的选择。

（7）同样，从以前的理论研究中得出，请求权时效规则在今天确定的体系中并无一席之地：与其他涉及“请求权”的规则一样，完全可以置于债法之中。

综上所述：值得推荐的是，只有法律行为应置于一般性规定之中；其他规定或者最好置于特别法律部分或者——尤其适用于时间经过之规则——没有坏处地规定在总则中。任何人都不愿意决定构造如下的总则，即其中首先规定法律行为，其次规定时间经过，很少会进行如此的综合。我认为，最好放弃时间经过这一总则章节：解释之规定置于法律行为的时间界定一章，时效转入债法之中。如果仅剩下“法律行为”这一唯一素材，这一需要一般性地置于特别法律部分之前的素材，也就没有理由继续讨论总则的问题，人们最好称法典相关章节为“法律行为的一般法”，上述所赞成的法典中规定的人法部分应在“法律行为的一般法”之后作为第二编规定。另外，如果法律行为编在内容上显得单薄的话，还可以加入那些虽然规定在特别法律部分但实际上具有一般意义的规则，例如权利转让学说（《德国民法典》第413条）。

一般性规定置于民法典之前的立法者价值的问题，在具体的特别法部分也是同样的。尤其在债法中，区分出债法总则与各种之债的分则（《匈牙利民法典草案》就是如此，参见第一节至第六节总则部分，第七节至第十六节分则部分）。虽然不是同样明确的划分，继承法与物权法同样规定有一般规则的独立章节。一般性规定对于立法者的不可或缺性，从无人怀疑；只有整个法典的总则，会深受质疑。而且在本质上，民法典总则也是最危险的：规则越是一般，它在以后导致人们不认为公平的裁决的危险就会越大。但这最终也不过是程度的不同；所有在整个法典总则之处批评地考量的，在具体法律领域内部一般规则的排除问题上，也需要在较低的程度上予以考量。

四

现在剩下的就是今天的“总则”的教学价值问题，也就是说，在民法中，以总则开始授课的时候，总则有何意义？迄今为止的研究对此并没有给予回答。秩序安排可能被认为是纯粹科学的，而对立法毫无价值，但却对教学具有价值；我认为，每个安排其讲座内容的讲师都会日复一日地积累其经验。但从制度立场出发，也无法赞赏其整个结构中的总则。在我于多所大学讲授学说汇纂法以及民法的多少年里，经验一直告诉我，我们目前的素材安排是有问题的。如大家所听到的抱怨，无法唤起年轻的初学者对私法课程的热情，这种现象的主要原因在于现今制度的方式。尚不习惯法学抽象的、渴望现实的年轻听众疲倦于这些一般性制度，而且首先深受这些一般性制度的折磨；尤其主观权利的概念、类型、内容以及保护的介绍更是有害，而恰恰总则以此为开端；即使讲授者运用高超的技巧也不能通过充分的例子将之与实际生活关联起来，而这种关联对于自发兴趣以及理解是不可或缺的：抽象度实在太高了。另外，对我而言，在总则讲授法人制度也是完全没有意义的。如果不事先处理法律行为制度，那么就无法理解法人产生的整个制度，试想一下设立行为以及基金行为制度，即是如此。还有：董事会应具有法定代理人地位，社团应为其机关造成的损害负责（《德国民法典》第26条、第31条）；但是如果听众对代理制度以及既存债务关系之内以及之外的为第三人承担责任制度（《德国民法典》第278条、第831条）的其他规定还不熟悉，又如何向听众阐释这些问题呢？还有对于解散社团财产命运的制度，人们怎么能在整个法律体系开始就让人理解呢？另外，关于物的一章、时效一章以及自助行为一章，等等，都不适宜按照《德国民法典》以及教科书安排的位置在课堂上讲授，它们或者过于分散，或者难以理解。例如，物的成分制度除了在因附合取得所有权制度之外的其他地方，还有什么价值呢？在不知道或者没有研究违法性概念之前，怎么讲述正当防卫、自主行为等制度呢？现在时效制度还含有大量的具体规则，如果不与隐藏在债法之中的请求权法关联在一起，实际上也不能理解。

对于法律课程，必须要考察的还有一般法律行为制度的前置。有人的确建议，先不一般性地讲授整个法律行为制度，而是先讲授特别法律行为，如买卖。我不是说，能干的讲授者这样做没有优点：即使一般的经验表明似乎成功是不那么乐观的。如仅就所有一般性的讲述而言，讲授者的技术的确可以通过实例跨越抽象法律行为法与其实际适用之间的鸿沟；但有些地方，讲授者却不能只就法律行为特别类型讲授制度，然后在讲座最后才讨论扩张到其他类型的法律行为。

如果我在这里介绍些自己的经验，的确不是不谦虚。几年来，我在总则以及债法等内容丰富的课程中按照如下顺序安排讲授，获得了良好的效果。我首先将所有与人有关的制度剥离出来，并在“人法”这一特别部分综述；但我是在相关学期的末尾讲授的。关于物的特性一章转入物权法中讲授。总则与债法在很大程度上有交叉。实体法上总则主要介绍的是行为的一般制度，具体包括法律行为以及权利侵害行为。在这里，一开始就讲授侵害权利，被证明尤其实用；在这里马上提供大量的容易理解的例子：需研讨全部的侵害权利的事实构成制度，诸如正当防卫、紧急避险、允许的自助行为、故意与过失、因果关系、归责能力等，根据我的经验，这些与听众的生活接近，马上就会唤起听众的兴趣。在侵害权利制度之后开始讲授法律行为制度，这就相当抽象相当难以理解了。但是我发现，已被唤起的兴趣不再会消失了。

总则中通常讲授的、其他一般概念所涉及的概念，如“权利”、“请求”、“抗辩”，在体系中都能找到其位置，其中插入讲授，效果也会很好。或者，如果有时在讲授侵权事实构成时，教授诸如法益以及主观权利（《德国民法典》第823条：“侵害所有权或其他权利者”），而不是在硬邦邦的、无生命的严格体系化的章节框架内讲授，听众对这些概念的讲授会不再表现出兴趣或者不理解吗？我深知，体系含有教育的力量；但是，著作甚至现在通过立法都强烈地指引学习者注意体系，以至于在授课中很少会关注体系了。我是这样认为的：鉴于民法对于初学者难以塑造并难以理解，讲授者绝不能为因为顾虑体系而不在课堂上带入最容易理解的、最令听众感兴趣的东西。

---

本文载《中德私法研究》2014年第10期第70页至第85页。原文题目为“Der Wert eines Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Rechts”， 1905年出版于维也纳。本文被翻译为匈牙利语发表于著名法律杂志“Jogállam ”6月刊。匈牙利对总则价值的问题特别感兴趣，因为《匈牙利一般民法典草案》从表面来看并没有总则，这部民法典草案是在现任（1905年7月）司法部长冯·拉尼（von Lányi）领导下形成的，并且于1901年公开，官方翻译为德文出版。

* Ernst Zitelmann, 1852-1923年，德国法学家，生前曾在德国波恩大学等任教。

** 法学博士，清华大学教授。

*** 法学博士，中国政法大学教授。

[1] 值得称赞的例外是翁格尔（Unger）的《奥地利私法》（Österreichisches Privatrecht），第1册，第210页以下。

[2] 参见韦希特尔（Wächter）：《学说汇纂》（Pandekten），第1册，第7页。

[3] 对此参见恩斯特·齐特尔曼：《国际私法》（Internationales Privatrecht），第1册，第198页以下。

[4] 参见阿福尔特（Affolter）：《时际私法》（Dasintertemporale Privatrecht），第1册，第1章，1902年，第2-3页。

[5] 参见齐特尔曼（Zitelmann）：《论帝国法与州法之间的界限之争》（Zum Grenzstreit zwischenReichs- und Landesrecht），第9页以下。

[6] 参见恩斯特·齐特尔曼：《民法典法》（第1册），第22页以下，《国际私法》（第2册），第32页以下、第42页以下。

[7] 《匈牙利民法典草案》（第2版），第88页。

[8] 《合同》第22页以下

* 传说中因把耶稣钉死在十字架上或嘲弄了受难的耶稣，被罚永世流浪的人。——译者注。

[9] 《民法实务档案》第68卷，第151页以下，第70卷，第371页以下。另参见黑尔维希（Hellwig）：《请求权与诉权》（Anspruch und Klagrecht），第39页以下。

[10] 对此以及下文，参见恩斯特·齐特尔曼：《立法艺术》（Kunst derGesetzgebung）一书，第19页、第24页以下、第26页。

[11] 参见恩斯特·齐特尔曼：《民法典法》（Recht des BGB），第1册，第86页，I 3下面。

[12] 比较《德国民法典》第145条连同第956条第1款第2句。

[13] 参见恩斯特·齐特尔曼：《立法艺术》，第29页以下。

[14] 相反，就如基尔克（Gierke）的《草案》（Der Entwurf），第83页、第85页以下、第88页处第一次谈到的，无形财产权，并不能规定在此部分。我认为，无形财产权的立法基础完全不同，应成为独自的特别法律部门。

[15] “通过自我保护行使”，参见恩斯特·齐特尔曼：《民法典法》，第1册，第39页，I d下面。

---

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰 译）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香 译 田士永 校）

法典体例：

>>> 恩斯特·齐特尔曼｜民法总则的价值（王洪亮 译 田士永 校）

克劳斯—威廉·卡纳里斯｜民法典总则的功能及其作用的限度（陈大创 译）

托马斯·莱赛尔｜未来民法典总则中法人的一般条款（张怀岭 译）

德国民法人格与名誉保护新规则法草案（王洪亮 译）

民商关系：

扬·彼得·施密特｜单一法典 （殷安军 译 纪海龙 校）

卡斯滕·施密特｜商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化（赵守政 译）

纪海龙｜报告：现代商法的特征与中国民法典的编纂

王涌｜评论：商事立法的困境与“商事通则”

欧洲法典：

赖纳·舒尔茨｜欧洲私法与现行欧洲共同体法（王剑一 译 张彤 校）

张彤｜欧洲民法典／原则可能性结构说明草案——特别是从第一编到第三编

张彤｜欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响

点击查看中德私法研究15期总目录