日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（上）｜中德私法

王立栋* 任倩霄** 著

关于善意取得制度的起源，素有争议。一般认为善意取得与日耳曼法“以手护手”存在制度上的承继关系。《德意志一般商法典》编纂时，对引入善意取得制度即有争议。《德国民法典》沿袭了《德意志一般商法典》的做法，采纳基于交易安全考虑的善意取得制度。但实际上与商法典同时期的其他民事立法多不承认善意取得制度，而是借鉴罗马法以较短的取得时效保护善意受让人。通过对日耳曼法上权占制度、日耳曼法“以手护手”和《德国民法典》立法过程的梳理，笔者认为，善意取得制度单纯地来源于“以手护手”或时效取得制度的看法都有失偏颇。

论及善意取得制度的起源，汉语法学界的学者多会提到日耳曼法[1]的“以手护手”，如“在德国固有法，有所谓‘应以手护手（Hand muss Hand wahren）’之原则，任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追及，惟得对相对人请求损害赔偿，此即善意取得制度之由来”。[2]“善意取得制度起源于日耳曼法中的‘以手护手’原则。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人为返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。这一原则逐渐演化成近现代民法的善意取得制度。”；“现代各国民法的善意取得制度系以日耳曼法的‘以手护手’原则为其嚆矢”[3]；“即时取得制度，沿于日耳曼法之‘以手护手（Hand wahre Hand）’的理论” [4]；等等。审视善意取得制度在德国的发展，答案却并非那么确定。现代善意取得制度究竟是日耳曼法“以手护手”在现代的延续，还是起源于罗马法中的时效取得制度，在《德国民法典》之前的法典编纂时即有争议，到《德国民法典》立法时仍没有定论。《德国民法典》生效后，对于善意取得制度的起源，日耳曼法学家和罗马法学家分别站在各自的立场上，是其所是，非其所非。

一、日耳曼法的Gewere与《德国民法典》动产占有制度的确立

（一）关于Gewere的学说

1. Gewere的词义沿革

Gewere的词源较为复杂。[5]在用古高地德语(Althochdeutsch)书写的文献中常可寻见Gewere的端倪，在不同的文献中Gewere的写法也不完全相同，比如，giweri, giwerien, giwira, giuera, giuueri, werren, werien等等不同形式。[6]约在公元826年在富尔达（Fulda）出现的文献中出现了Gewere的另一种变体：giwerida。[7]在富尔达地区的文献中，收录有公元824年的内容相同的两份文件，两份文件在相同的位置分别使用拉丁文单词vestitionem (investitura)和古德语词giweridam (gewerida)表达相同的内容。[8]历史文献Trierer Capitulare记录了一些公元960年以前对St. Maximin修道院的捐赠，这些古高地德语的文献译自拉丁语。在这些文献的主要议题是占有转让（Besitzübertragung），有三处提到了geuueri，其对应的拉丁语是investitura。[9]因此，有充足的理由认为，研究Gewere的法律属性应当从investitura入手。[10]据推测，上述所有Gewere的不同形式极有可能对应哥特语中的wasjan（动词，给人穿衣，einen kleiden）, andwasjan（动词，脱衣，entkleiden）, gawasjan（动词，穿衣，bekleiden）, gawaseins（动名词，穿衣，Bekleidung）和wasti（名词，衣服，Kleid）。这些哥特语单词与拉丁语词vestis及其他印欧语系的诸多语言的表达方式都可以追溯到共同的词根ues（穿衣）。[11]

受西罗马法的影响，Trierer Capitulare中记载的占有转让行为分为两个阶段，即traditio和vestitura (investitura)。在Trierer Capitulare中，traditio指在见证人面前对即将进行的交付行为制作证书；而investitura指的是当场实际授与他人占有，这区别于9世纪中期以后通过交付象征物（比如泥块）来授予他人占有。至此，investitura的本来的含义——“穿衣”――已经很少出现。[12]在中古高地德语中，Gewere主要被用来表达“占有（Besitz）”[13]“占有权”（Besitzrecht），“对财物的持有”（Innehabung von Gütern）。

在13世纪的法律书中（Rechtsbücher）中，Gewere即已成为物权法的核心概念。在中世纪早期，法律概念Gewere（giweri, giwerida）是作为vestitura的在古德语中的对译出现的。如上文所提及到的，在法律文献中Gewere与investitura含义相同，而在中世纪早期又缺少相关德语文献，因此，Gewere在中世纪早期的发展情况可以从investitura中窥其端倪。Vestitura (investitura)来自于拉丁语vestire (穿衣)，自8世纪末期开始被用于表达“正式地将不动产之占有授予他人”（förmliche Besitzeinweisung in Liegenschaften），不久后也被用来描述通过上述行为而建立的占有状态。“人可以‘穿上’财产”，这种生动的表达方式很可能来自于教会，因为，在教会的圈子里，人们早就在授予圣职的仪式上将圣职的授与（Amtsübertragung）与“授衣礼”[14]（Einkleidungszeremoniell）联系起来。Vestitura作为法律概念，其形成与传播当与中世纪早期的不动产让与密不可分。据推测，在日耳曼时代，土地的让与（Grundstücksübertragung, sala, traditio）依中世纪中期日耳曼部族法(germanische Volksrechte)原则上通过一个统一的行为来完成，具体而言，即在被让与的土地上，在见证人面前完成让与的仪式。[15]后来，日耳曼人逐渐熟悉了西罗马土地让与的形式。受此影响，日耳曼人土地让与的过程也分成了两步：通常先在被让与的土地之外制作让与土地的证书，然后再在土地之上对土地进行交付。中世纪早期，大量对教会或修道院的捐赠行为也是通过两步完成的：先制成赠与证书，然后再在土地上进行交付。因此，在实践中需要相应的术语来描述上述被二分的让与过程。然而，traditio与sala起初均将现实的物之交付与让与行为描述为一个整体，而缺少专门的术语来描述让与过程的第二步：有形的占有让与。这导致书记员在制作让与证书时面临着术语表达上的困境，为解决这一困境，书让员借鉴教会的授职仪式，将有形的占有让与过程比喻为“将物穿在身上”。此后，有形的占有让与逐步从不动产脱离出来，从现实交付演变成象征性的交付，即在让与行为缔结完毕后，由出让人向受让人交付“授予占有的象征物”（比如泥块，树枝等）并宣布放弃该财产。[16]

对不动产的Gewere亦可以通过先占和继承而获得。[17]通过转让、继承或先占取得占有者即成为“被授与占有者”（investitus）。从investitumesse（gewert sein，被授予占有）到in vestituraesse（in Geweren sein，对某享有占有）所需要的仅是简单的形式变换。[18]至此，vestitura已完成从“授与占有的行为”（Besitzeinweisung）到“占有的状态”（Zustand des Besitzes）的嬗变。Vestitura及investitura的词义转变，对日后的法律概念Gewere影响甚巨。中世纪早期的文献中有很多这样的例子，比如“财产处于某人的占有之下”（ein Gut in vestitura einer Person），“某人享有对财产的占有”（die vestitura eines Gutes haben）。后来Gewere逐渐发展成了独立的法律概念，被用来表达获得承认和保障的、从外部可感知的人对物的支配关系。[19]

中世纪早期的文献中的vestitura所涉及到的主要是不动产。按当时的法律观念，vestitura的效力及于不动产所附属的动产。可以肯定的是，中世纪早期也存在独立于不动产的对动产的vestitura[20]，但无更多文献可以佐证。[21]中世纪晚期的法律书明确区分对动产的vesitura及对动产的vestitura。[22]从描述不动产出发，Gewere的词义最终扩展到了对动产的实际支配。[23]

2. Gewere的性质及法律效力

一般认为，Gewere是物权的外衣，是所有物权的共同表现形式。任何Gewere都是其享有人所主张的物权的外在形式，任何具体存在的物权都有权以Gewere的形式呈现出来。对于不动产，Gewere与物权的分离是可能的，在这种情况下，双方当事人间的内部关系处于优先的地位。若能证明他人对物享有权利，则真正的权利人可以推翻实际持有人的Gewere。而在Gewere被推翻之前，Gewere可一直作为持有人的权利的外在形式，并可排除他人实体法上的本权。[24]因此，Gewere在其本质上是一种以物权性权利为本权的实际支配，其构成要件有二：其一是对物的实际支配；其二是对物进行实际支配的物权性权利，二者缺一不可。[25]Gewere的成立，需要实际支配人以行使权利的方式来行使实际支配，对物行使权利包括主张对物享有权利。对不动产而言，实际支配通过用益来实现；对于动产则通过“持有（Gewahrsam）”。因此，将不动产的收益交与不动产所有权人的管理人（Verwalter）并不享有Gewere，而是不动产的“主人”通过管理人享有Gewere[26]；与不动产不同，持有动产者就是动产Gewere的享有人，对动产的“持有”与动产Gewere完全相同。[27]但是对物进行支配的物权性权利通常难以证明，出于现实考量，日耳曼法以易于证明的对物的实际支配为基础，推定其背后存在物权性的权利。[28]据此，盗贼或强盗因实际持有赃物，对赃物也享有Gewere。[29]其本权系由Gewere的外在形式推定而来；原所有权人因丧失对动产的持有而丧失Gewere，但却因此而对盗贼或强盗享有诉权。在原权利人诉权成立的情况下，因盗贼或强盗的本权被推翻，其Gewere也随之不复存在。

不动产和动产的Gewere均有三重效力，即，权利防御效力，权利实现效力及权利移转效力。[30]其中与后文中“以手护手”关系最密切的是权利转移效力，其他二者，限于篇幅，于此不赘。权利移转效力是指，动产物权以Gewere为其表现形式，只有通过让与Gewere才能有效地让与物权。对动产而言，若转让Gewere，必然要转让对动产的实际支配。[31]因为Gewere是物权的外衣，故“穿衣者”的变换亦应通过Gewere的变动来实现。因此，让受让人取得Gewere，是物权法上转让物权的手段。在动产法领域，日耳曼法仅允许现实Gewere（leibliche Gewere）作为权利转让的手段。取得了对动产的实际支配，即可推定享有其所主张的物权，进而取得动产Gewere,因此，可以把被转让的动产Gewere与同时被转让的权利等而视之。

3. Gewere的中文翻译问题

虽说日耳曼法的物权必须以Gewere为表现形式，但Gewere并非仅仅是物权的外在表现形式，它本身就是一种权利。[32]也就是说，Gewere本身具体占有与权利的双重属性：事实与权利密切结合，不可分割。罗马法继受后，Gewere的概念受到了罗马法占有概念的排挤，但是在当时的法律中仍有不少残留。在罗马法的现代实用时期，卡普佐夫（Carpzov）家族中就有人将Gewere译为possessio。结果，这种翻译带了严重的概念上的混乱。[33]现代德语文献中通常都是直接用Gewere一词来表达日耳曼法中人对物的实际支配，但是也有人用罗马法中的possessio进行类比。[34]这种类比注意到了Gewere与possessio的一个共同点，即二者指的均是人与物之间的支配关系，却忽略了二者之间重要区别，Gewere或possessio的成立，对背后的本权的要求是不同的。因此，如此进行类比的霍伊斯勒（Heusler）也认为，这种类比仅有助于弄清当时的观念。[35]在19世纪末，根格勒（Gengler）曾明确指出，罗马法中的占有与日耳曼法中的Gewere并非平行的制度。[36]因此，即便在德语文献中，若无详细说明而径直以Besitz或possessio来翻译Gewere也有失允当。汉语法学界对Gewere的翻译问题可以在德语学界找到其根源。在中文里通常将Gewere译作“占有”，与在德语学界类似，这种译法仅译出了Gewere的“实际支配”，而不能说明其背后是否有本权。再者，现代民法中的占有与Gewere的差别较大，用同一术语表达两套不同法律体系中内涵与外延均不相同的概念，并不十分恰当。另有学者建议将其译为“支配权”。[37]从汉语语法的角度来分析，短语“支配权”属偏正结构，中心语是“权”，“支配”是“权”的修饰语，该词的重心在“权”，会让人误以为Gewere是一种权利，而忽略了其事实属性。这种译法虽反映出Gewere的权利属性，比“占有”要更为准确，仍不能准确地表达Gewere的意涵。此外，若将Gewere译为“支配权”还容易与民事权利分类中与“请求权”相对的“支配权”混淆。还有学者将其译为“持有”，因为译为“占有”“容易让人产生误解，而译为‘日耳曼法上的占有’又嫌冗长”，译为“持有”可以“彰显Gewere所蕴含的本权因素，使之区别于possessio、Besitz等单纯的事实状态”。[38]事实上，译为“持有”所可能导致的误解并不亚于译为“占有”。在罗马法上即有“持有（detentio/Inhabung）”，近代共同法时期，持有与占有的区分在学说和立法中普遍存在，《德国民法典第一草案》（以下简称，《第一草案》）仍保留着“持有”，《奥地利民法典》直到今天仍坚持这项区分。从罗马法直到今天，对占有与持有进行区分的立法，均将“持有”界定为“对物的管领”，是一种比占有还单纯的事实状态，全无本权因素在内，译为“持有”又如何能够“彰显Gewere所蕴含的本权因素”？非要译为“持有”又不至于与detentio和Inhabung混淆的话，那也应该是“日耳曼法上的持有”，其冗长程度与译为“日耳曼法上的占有”不分轩轾。因日耳曼法与罗马法在很多具体制度上存在明显区别，为日耳曼法概念寻找恰当的中文翻译时应该尽量避开罗马法相关概念的中文翻译。基于这一考量，笔者认为，Gewere一词的翻译应该尽量避开罗马法中possessio和detentio的既定的中文翻译“占有”和“持有”，可以从Gewere的权利与事实的双重属性入手，为兼顾“权利”与“占有”，不妨从这两个词中各取一字，暂译为“权占”。[39]

（二）罗马法、共同法及《德国民法典》制定过程度中的占有

罗马人很早就开始区分占有和对物进行占有的权利：所有权完全不同于占有。[40]罗马人认为，是否有权对物进行占有，对占有来说毫无意义。[41]罗马人赋与占有两项功能，其一受令状保护，其二作为所有权取得的前提，据此罗马人区分出两类不同的占有，即令状占有(possessio ad interdicta，包括自主占有人及他主占有人中的永佃权人、质权人及保管人等等)和时效占有(possessio ad usucapionem)。[42]欲取得占有需要取得对物的事实上的管领（体素，corpus）及并具有占有意思（心素，animus）。[43]亦即，占有之构成并不以存在对动产进行占有的权利为必要。罗马法中的占有原为对物的单纯事实状态，与真实权利无关，占有本身不能体现出本权，也不以本权为基础，即使不存在本权亦不妨碍占有的成立。此外，虽可对物进行实际上的管领，但不符合市民法上的占有或裁判官法上的令状占有的条件者，为持有人（detentor/Inhaber），比如保管人，借用人，承租人等等，在这些情形中只有占有人可以享有令状保护。[44]在中世纪和近代共同法时期，占有是一个极具争议的问题。其原因在于罗马法中占有具有两重意思，而罗马时期的法学家通常又没有说清楚其所称的占有究竟是指“令状占有”还是“时效占有”。因为，后来的法学家并不清楚二者间的区别，占有的概念成了此后长时间内各种误解和观点分歧的根源。直到1803年，萨维尼才在其名著《论占有》中将罗马法的占有学说重新整理出来。[45]

在《德国民法典》立法时，对占有制度的争议非常大。第一委员会致力于编纂当时既有的法律制度，并未完全追随罗马法，而是更多地顾及了自中世纪起受日耳曼法影响的罗马法中的占有制度。这些受日耳曼法影响的占有制度，在当时各邦的法典和草案中均有所体现，但没与日耳曼法中的占有并无直接关联，因为日耳曼法的占有制度在当时的德国已经完全被罗马法排挤，在各邦中已经完全没有生命力。[46]根据《第一草案》，对物进行管领（tatsächliche Gewalt）者，仅为持有人，以所有之意思对物进行管领者，才是占有人。据此，占有之成立并不需要占有人享有本权，这不同于日耳曼法中的权占。这引起了日耳曼法学家的不满，他们热切地希望未来民法典能吸纳日耳曼法的权占制度。[47]草案中对占有与持有的区分更是备受诟病，因为小偷可以享有占有而承租人却不可以，实在难以理解。实际上，在《第一草案》中占有与持有受同等保护，[48]值得批评的或许只是措词。《第一草案》不承认权利占有，日耳曼法学家认为这属于严重失误，而罗马法学家对此却大加赞赏。[49]针对《第一草案》的批评，《第二草案》取消了《第一草案》中的占有与持有的区分，统一称为占有（Besitz，《第二草案》第777条），但占有之成立仍不以本权为前提。此外，按照立法者的设想，二草第777条至793条的相关规定，仅关乎占有保护，不涉及所有权变动。[50]

《德国民法典》制定之后，人们经常讨论占有制度中究竟是日耳曼法因素多还是罗马法因素多，尤其是日耳曼法学家。[51]由于日耳曼法与罗马法在占有制度上的某些相似性，这个问题并不太好回答。可以确定的是，立法者在起草《德国民法典》时原则上是以罗马法为参考，并有意让日耳曼法的占有制度在国民的法律意识中淡化。[52]有人认为，《第二草案》中引进的间接占有制度有很明显的观念权占（ideelle Gewere）的影子，[53]比如，基尔克。[54]第二委员会的会议记录中却没有提及日耳曼法的影响。实际上共同法时期的占有制度中也有间接占有的雏形。[55]

二、“以手护手”

（一）十九世纪关于“以手护手”的学说

德语中的“以手护手”常用的表达方式有两个，一是，“Hand wahre Hand”，二是，“Hand muss Hand wahren”。文献中有时称“以手护手”为一原则（Prinzip/Grundsatz），有时也称其为“谚语”（Parömie）或“法谚”（Rechtssprichwort）。

按照通说，“以手护手”可能的含义有二，其一，附返还条件接受他人动产者（比如通过出租，出借，保管等等），在其对动产进行支配的期限届满后，应将动产返还，如《埃姆西希邦法（Emsiger Landrecht）》[56]第17条规定：“若将动产交予他人之手进行保管，该（接受动产之）手应将动产返还，因为须以手护手（hond scel hond wera [＝Hand muss Hand wahren]）”，该规定严格规定了借用人对出借人的责任[57]；后来该法谚逐渐在北德意志地区流传开来，并衍生出第二重含义，即，动产所有权人若将其动产（因出借，出租或保管等等）委托与他人，并约定返还义务，则该所有权人能且仅能向他的受托人请求返还，无论出于何种原因动产落入第三人手中，所有权人都不得向其主张返还。比如，《萨克森明镜》（Sachsenspiegel）第二编第60条规定：[58] “任何人都可以根据自己的意思，把他的马匹，衣服或是任何种类的动产，采用任何方式，安全地出租或是出押，使该物脱离他的占有。那么，如果一个人因此而占有某一个物，而将该物出卖，转让，或是因赌博而输掉，或是被偷窃或抢劫，那么该物的主人只能向此人主张该物，而不得向其他任何人主张该物。”绝大多数情况下，人们是在第二种含义上来讨论“以手护手”的，下文所提及的“以手护手”指的都是第二重含义。

在“Hand wahre Hand”中，前后两个Hand的意思均为“手”，中间wahre的意思为“照顾，照看（wachen über）”，“向…负责（verantworten gegenüber）”。[59]从字面意义上讲，“以手护手”意为，只有从他人处取得动产权占的手（第一个“手”）应保证会向其动产权占的来源之手（第二个“手”）返还动产的权占。[60]所有权人自愿将其动产委托给他人，无论动产从受托人手中辗转落入何人之手，原所有权人都不得向其主张返还。在这种情况下，法谚“勿轻信他人！（Trau, schau, wem！）”或“你将你的信赖放在哪里，就应该在那里把它找回。”（Wo du deinen Glauben gelassen hast, dort sollst du ihn suchen.）可以与“以手护手”在相同意义上使用。[61]

（二） “以手护手”的理论阐释

为解释“以手护手”的成立理由，日耳曼法学者提出过众多学说，这些学说或被新的学说所否定，或被新的学说继续发展。比较有影响力的学说有以下几种：

1. “法律上的权占”理论

阿尔布莱希特（Albrecht）在19世纪初提出了所谓的“法律上的权占” （Juristische Gewere）来解释日耳曼法中的“以手护手”。阿尔布莱希特认为，在无视所有权人意志[62]丧失动产的情况下，所有权人虽然丧失了对动产的实际控制，却未丧失其权占，因为，权占不仅仅是占有（Besitz），同时也是占有权（Besitzrecht），权占也不仅仅是事实上的权占，还包括“法律上的权占”。“法律上的权占”的存续不依赖于事实上的权占。在无视所有权人意志丧失事实上的权占的情况下，所有权人可以因“法律上的权占”而享有诉权。相反，若所有权人是自愿将其动产交付与他人，则他同时就丧失了法律上的权占，也就不能对其动产进行追及。[63]后来，霍伊斯勒证明了，与出借人一样，失窃者也要丧失对动产的权占。[64]亦即，只要所有权人丧失了对动产的实际支配，不管是自愿还是非自愿，他都丧失了动产权占，因此，法律上的权占在事实上也是不可能成立的。[65]现在已经没有人支持阿尔布莱希特的看法了。

2. 公示理论

公示理论（Publizitätstheorie）为胡贝尔（Huber）和基尔克所主张，经其他学者进一步发展，成为一时之通说。公示理论认为，所有权人的自受托人处取得的动产，之所以受到法律保护并免受所有权人追及，是因为受托人（出让人）对动产的实际支配会产生受托人为权利人的表象。所有权人将动产托付与他人时，就剥夺了其所有权的这种公示形式。因为，只有动产的实际支配人可以享有权占的“赋权力” （Legitimationskraft），随着对动产权占的移转，“赋权力”随之移转给了受托人。即便委托人对受托人的合同请求权，对上述“赋权力”的移转并无影响，因为该请求权缺乏公示性而不能为外界所知悉。在动产遭窃的情况下，尽管盗贼对该动产的权占也具有“赋权力”，但是对盗赃物却可以追及，公示理论在此陷入解释困难。在公示理论中，动产是否是盗赃无关紧要：盗贼对动产的权占与受托人对动产的权占完全一样，因为二者在公示性上并无分别。若非要认为只有自权利人处取得的权占才有“赋权力”，那么无异说于权占根本无“赋权力”[66]，因为仅凭对动产的实际支配，根本无从判断其来源。因此，不能通过权占的“赋权力”来解释“以手护手”。[67]认为权占有“赋权力”，即权占在交易中表现出某种“形式上的处分权”，这其实是拿现代交易保护思想来附会旧法。实际上，由于受托人手上的动产权占并不存在权利瑕疵，从受托人手中取得动产的受让人之所以受法律保护，并不是因为他信赖动产权占之上的权利外观。因为无论基于合同还是侵权，所有权人对第三人都不享有返还请求权。由此可见，以公示理论以及由此衍生的权占赋权力来解释“以手护手”并无说服力。公示理论的其他支持者，为解决公示理论的内在矛盾，提出公示思想同样适用于盗窃的情况：若动产无视所有权人意志而遗失，则该动产就附有“公开的瑕疵”（offenkundiges vitium），任何取得该动产的第三人均应接受这一事实，即失窃动产的相关权利人可能会向其主张权利；权占丧失的公示性来自于中世纪团体关系的特点，若某人失窃或遭抢劫，会立即为团体内部的所有人所知晓。失窃者的“呼叫”（Gerüfte）已足以完成上述公示作用。未被发现的盗窃非常之少，对动产追及制度形成没有影响。[68]随着后来商业和交易的发展，人们仍认为对动产权占的丧失具有公示性，尽管在客观上这种公示性可能不再存在；任何由于盗窃或抢劫而丧失的权占都被推定为具有公示性。[69]反对者认为，所谓的“推定的公示性”在中世纪已不复存在。[70]当时的法律书（Rechtsbücher）也已经对此作过非常明确的规定。[71]在没有进行“呼叫”的情况下，也可以提起动产追及之诉，而且“呼叫”的目的也不是为了警示可能会取得盗赃物的第三人。在动产追及之诉中，仅涉及现行犯程序中的对盗贼的追诉，在胜诉之后，失窃人可以将其失窃物取回。[72]在未进行“呼叫”的情况下，比如已经不可能启动“追迹程序”，失窃者可以对其脱手的动产进行追及。因此，被拟制出来的权占丧失的公示性也不能成立。[73]

3. 权利安宁破坏理论

舒尔策试图以“权利安宁破坏理论” （Friedensbruchstheorie）解释不受限制的动产追及。依舒尔策之见，对权占的破坏就是对权利安宁（Rechtsfrieden）的破坏，因此需要对其进行特殊保护。仅对盗贼进行刑法上的追诉尚不足以使当时的日耳曼人感到满足，他们还需要通过私法上的请求返还盗赃物来恢复被盗窃破坏了的权利安宁。隐匿遗失物同样是对权利安宁的破坏，因此与盗窃同等处理。[74]按照舒尔策的理论，权利安宁在谁那里遭到破坏，谁就有权利对动产进行追及，反之，若无权利安宁遭破坏，则不存在追及的问题。所有权人自愿将动产委托给他人，会丧失对动产的权占，因所有权人是自愿的，不存在对权利安宁的破坏。若动产在受托人手中遭窃或被抢劫，则因权利安宁在受托人处遭破坏，受托人就该动产可以向任何第三人进行追及，委托人则不可以。若受托人将动产出让、出租或出质给第三人，对于委托人来说因其已不享有对动产的权占，因而不存在权利安宁被破坏，委托人也不得向第三人进行动产追及，只能向受托人依约定主张违约。

4. 诉讼程序理论

（1） 权利取得理论

齐夏（Zycha）在论述这个问题时选择了一个完全不同于他人的切入点。与其他学说不同，他未从委托物的不可追及性出发，相反，他是从脱手物为什么可以追及来探讨这个问题的。齐夏首先假定，在早期的法律中，所有的诉讼都具有刑事诉讼的性质。[75]未有犯罪事实作为背景的动产追及是不可能的，若第三人取得了动产且不应受刑事处罚，则此前的物权归于消灭。[76]在第三人从受托人手中取得动产的情况下，因受托人因实际支配动产而享有权占，可以将动产进一步处分，第三人可以有效地取得动产且不应受刑事处罚，委托人就不得向该第三人进行追及。

对该观点需要作一下说明，为什么自己没有盗窃而是从盗贼手中取得的动产的第三人仍可被追及。齐夏认为，答案就在诉讼程序中。原告不能请求动产事实上的支配人将动产交还自己，而只能诉请被告将动产交回其前手出让人：不允许原告直接请求被告将动产直接交还给自己，因为原告的权利并不能对抗依法取得动产的受让人，原告只能请求被告将盗赃物交给其前手出让人，直到原告可以对盗贼行使其权利为止。[77]这样，通过强制性的让动产一步步交回各实际支配人的前手，使得原告有可能找到最初的盗贼。在非自原丧失动产权占的情况下，从第三人手中对动产进行追及并非基于“所有权的效力”，而纯粹是对盗窃行为进行清算的结果。

（2）诉权缺失说

公示理论的反对者试图通过日耳曼法的诉讼程序的特性来解释，为何在不存在侵害权占的情况下就不可以对动产进行追及。其理由仅仅在于，在这种情况下，原所有权人不享有诉权。在诉讼法上，无论是基于侵权还是基于合同，原所有权人针对受让动产的第三人都无计可施。[78]受让人并不是因为他相信动产权占的权利外观（公示理论）而免受所有权人的追诉，而是因为，由于缺少法律基础，从一开始就不存在这样的诉权。[79]

5. “没有必要说”

早在十九世纪，霍伊斯勒就曾提出过该学说，认为在所有权人自愿将动产交与他人的情况下，没有必要允许他进行追及，因为这种情况非常罕见。[80]在部落以外，这种追及权很少有用武之地。在部落共同体内部，这种情况或者不会引发争议或者已经因违约而受到严惩。[81]随着各部族对外部的进一步开放以及财货交易数量的增长，这一冲突才变得突出起来。在此之前，缺少相应的诉权对这种情况的处理规则曾产生过影响。[82]

6. “犯罪说”

较新的观点认为，在动产非自愿脱手的情况下，所有权人享有诉权且可以进行追及的原因在于“犯罪”（Delikt）。[83]在受托人侵占委托物并将之出让给他人的情况下，由于日耳曼法不认为侵占是犯罪，所有权人不得进行追及。由于盗窃和抢劫是日耳曼法中两中常见的犯罪，因此在盗窃和抢劫的情况下，所有权人可以对动产进行不受限制的追及。这一规则在中世纪即已存在。[84]该观点其实是诉权理论的延伸，它解决了为在动产非基于所有权人意思而脱手的情况下诉权的来源问题：因有人对所权人进行犯罪而致使所有权人得以对动产的任何实际支配人享有诉权。在受托人擅自出让动产的情况下，由于不存在日耳曼法所承认的犯罪，委托人对受托人以外动产实际支配人不享有诉权。

7. 小结

动产权占以对动产的实际支配为前提，而动产追及的对象又是对动产的权占。因此，在无更强证据的情况下，从权占入手是最为合理的选择。阿尔布莱希特之后的学者对动产权占的共同认识是：实际支配加本权。以此为基础，可以重新审视“以手护手”。动产所有权人将动产委托与他人，须将其对动产的实际支配交与他人，这导致所有权人丧失了对动产的权占。在将动产托付给他人之时，所有权人并不一定要放弃其对动产的全部权利。只有在所有权人明确表示要让与所有权时才会丧失对动产的全部权利，在因出租或出借等原因而将动产交与他人时，所有权人就不会丧失全部权利。因为，在出租或出借的情况下，所有权人将动产委托与他人是附有返还条件的。依双方之约定，受托人（乙）在返还条件成就时有义务将委托动产返还给委托人（甲），若乙拒不返还，甲起诉的话，其诉由将是，乙在约定的期间届满后仍不返还。然而只有乙有义务按照约定返还动产，同时甲也只能按照约定向乙请求返还。若在乙返还之前，无论出于什么原因致使动产落入了第三人之手，甲都不得向该第三人请求返还。比如，乙将动产卖给了第三人丙，作为受托人的乙无论是依法律规定还是依约定，都无权将动产出让；或者，另一第三人丁将动产从乙处盗走。在这些情况下，甲不能向丙或丁主张任何权利，他只能要求乙履行约定，此时乙自己却也有可能找不到动产了，或者乙根本不再想找回动产。在自愿将动产委托给他人的情况下，动产的不可追及性是由动产权占的特性决定的：将动产委托给他人的同时，委托人也就丧失了以权占为外部表征的权利，因此对其动产就不能再进行追及了，即便所有权人不愿意这样。因为，随着所有权人将其动产交出，动产的原所有权人（比如，前文的甲）在动产之上的权占随之消灭。若动产在受托人处遭窃，那么委托人不得直接向盗贼主张权利，只有受托人才可以。在受托人将委托动产出让或出质的情况下，所有权人也不得向受让人或质权人及其他任何动产实际支配人请求返还，他只能去找受托人。

从上述分析可以看出，追及权之有无与无权处分人权占取得的方式密不可分。如前文所说，动产无权处分人在实际控制动产的情况下都有权占，不管他对动产的实际支配是从何处得来的。在其权占系通过正当的手段（比如借用、租用、质押等等）从权利人处得来的情况下，只要委托人只是将动产委托给受托人而不是出让，二人所订立的合同不管有没有明确限制受托人的处分权，受托人都无权将动产转让给他人，但是该约定对其他任何第三人都应无拘束力。在无权出让人或其前手（依次类推）的权占系以非法方式得来，则原动产权占正当持有人可以不受限制的追及。各理论要解决的问题是，对自愿委托物与非自愿脱手物区别对待的更深层次的原因何在。

前文已指出，阿尔布莱希特的“法律上的权占”因有重大缺陷，这里不再讨论。公示理论立基于权占的公示效力，认为对动产事实上的支配具“赋权力”。但是，公示理论无法解释脱手物的权占为何没有“赋权力”。此外，认为委托物的不可追及性源于权占的“赋权力”，这无异于说动产权占具有“权利外观”。保护交易相对人对“权利外观”的信赖，是近代通过交易安全理论来对善意取得进行合理化的一种学说。在日耳曼法时代，并不保护交易相对人的善意，也没有保护交易安全的意识，用公示理论去阐释“以手护手”，是一种并不恰当的穿凿附会。权利安宁破坏理论认为，盗窃或抢劫是对权利安宁的破坏，因此法律允许对因盗窃或抢劫而脱手的动产进行不受限制的追及，提出该学说的舒尔策自己却在解释所有权人的诉权时陷入了自相矛盾。格勒特以动产脱手时存在犯罪作为诉权的前提，可以较有说服力地解决追及权的问题，进而说明以手护手的成立理由。

---

载《中德私法研究》2015年第11期，第163页至第205页。

* 法学硕士，德国科隆大学（Universität zu Köln）法学博士，吉林大学法学院讲师。

** 瑞士弗里堡大学法学院博士研究生。

[1] 本文所称的“日耳曼法”均指罗马法继受之前的日耳曼法。

[2] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

[3] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年，第204页。

[4] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第368页。

[5] 究其原因，一是因为年代久远，流传至今的文献本身就问题重重，二是因为不同地区的古德语方言对该词的写法不统一。本部分主要参考比较权威的Reallexikon der Germanischen Altertumskunde对历史文献的梳理及霍伊斯勒的相关论述。

[6] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 43

[7] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 44.

[8] “testes qui vestitutionem viderunt”和“testes qui viderunt giweridam”，参见， Heusler, Die Gewere, Weimar 1872.S. 1; Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 188, Fn. 4.

[9] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 44.

[10] Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 1.

[11] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 44; J. Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer II (1899), Nachdr. 1992, Olms-Weidmann, S. 86.

[12] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 44. 有人认为，Gewere本意即为，“保护（Obhut）”，“占有（Besitz）”“防御（Verteidigung）”，比如，Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht mit Einschluß des Lehenrechts, 1. Aufl.,Göttingen 1823, S. 395; Albrecht, Die Gewere als Grundlage des ältern deutschen Sachenrechts. Königsberg 1828, S. 1, Fn. 3.；HRG, Band 1, 2. Aufl., Sp. 348，该观点已被后来的学者所否定，参见：R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, Leipzig 1930, S. 200 f.

[13] 该部分提到的占有（Besitz），是非严格意义的占有。德文文献中在不进行严格区分的情况下也偶尔会用Besitz指代Gewere。

[14] 中世纪早期的“授衣礼”的功能后来被授予权杖的行为所替代。今天的授衣礼已经失去了原来的意义。撰写此处有关教会史的内容时，笔者得到了圣奥古斯丁修道院李召修士的重要帮助，谨致谢忱。

[15] Heusler,Die Gewere, Weimar 1872, S. 6ff.

[16] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 46.

[17] Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 66,68.

[18] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 46; auch vgl, Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 50.

[19] Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 187f.及其所引资料。

[20] Reallexikon der Germanischen Altertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 47.

[21] Heusler, die Gewere, Weimar 1872, S. 65f.

[22] Reallexikon der GermanischenA ltertumskunde XII, Lieferung 1/2, 1998, S. 47f. 对Gewere，主要是不动产Gewere，还可以根据不同情况进行进一步的分类，这些细致的分类与本文无关，不再敖述。

[23] Hauri, Die deutschrechtliche Gewere und ihr Einfluß auf die Bseitzlehre des schweizerischen ZGB, Bern 1942, S. 15.

[24] Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 189.

[25] HRG II, Sp. 348. 这一点对理解后文的“‘以手护手’的理论阐释”部分至关重要。

[26] Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 191; Heusler,  Die Gewere, Weimar 1872, S. 117; Huber, DieBedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht, Bern 1894, S. 25ff.

[27] Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 192.

[28] HRG II, Sp. 348.

[29] Hinz, Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche desusus modernus und des Naturrechts, Berlin 1991, S. 24.

[30] Gierke, Deutsches Privatrecht Band 2, Leipzig 1905, S. 203ff.; Huber, DieBedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht, Bern 1894, S. 8ff.; R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, Leipzig 1930, S. 209ff. 中文论述参见，李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社，第60页以下。

[31] HRG II, Sp. 351.

[32] HRG II, Sp. 348; Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, 9. Auf., München1981, S. 87.

[33] 详细介绍：HRG I, Sp. 549.

[34] Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 58ff.

[35]Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 60.

[36] Gengler, Das Deutsche Privatrecht in seinen Grundzügen, 4.Aufl., Erlangen 1892, S. 130.

[37] 易继明：“论日耳曼财产法的团体主义特征”，载《比较法研究》2001年第三期，第72-80页

[38] 金可可：“持有、向物权(ius ad rem)与不动产负担———论中世纪日耳曼法对债权物权区分论的贡献”，载《比较法研究》2008年第6期，第43页，注[11]。另外，该文作者还指出，R. Hübner 之Grundzügedes deutschen Privatrechts的英译本中以seisin（持有）对译Gewere，而seisin在英美法中又是“基于自由地产权的占有”，果真如此的话，罔顾中文法学界早已经将罗马法中detentio译为“持有”的既定事实，将seisin再度译为“持有”也大有商榷之余地。

[39] 如此翻译虽兼顾了Gewere的双重属性，是否允当仍有进一步探讨的余地。为行文方便，后文用“权占”指代Gewere。

[40] Ulpian D 41, 2, 12, 1; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20. Aufl., München 2014, § 19 Rn. 1; Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl., Berlin &Heidelberg 2006, S. 126.

[41] Paulus D 41, 2, 3, 5.

[42] Paulus D 41, 2, 1, 15; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20. Aufl.,München 2014, § 19 Rn. 11ff.

[43] Paulus D 41, 2, 3, 1.

[44] Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20.Aufl., München 2014, § 19 Rn 16f.

[45] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl., Berlin & Heidelberg 2006, S.128.

[46] Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung : ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB, Berlin 1966, S. 59ff.

[47] 比如，Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig 1889, S. 294ff.

[48] 第一草案第815条以下规定的是对持有的保护，因占有的构成要件之一即有持有，对持有的法律保护当然也适用于占有。

[49] Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Berlin 1889, S. 81, Cosack, Das Sachenrecht mit Ausschluß des besonderen Rechtsder unbeweglichen Sachen im Entwurf eines BGB, Berlin 1889, S.9.

[50] Protokolle 3332; Mugdan III, 502.

[51] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl.,Berlin & Heidelberg 2006, S. 134.

[52] Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begründung, 1880, S.350 f. 

[53] Hartung, Besitz und Sachherrschaft, Berlin 2001, S. 116ff.

[54] Gierke, Deutsches Privatrecht II, Leipzig 1905, S. 218.

[55] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl., Berlin & Heidelberg 2006, S.133f.

[56]《埃姆西希邦法》自十四世纪起，也许在更早的十三世纪就已适用于埃姆西希，后范围扩大至东弗里斯兰（Ostfriesland）。Buma/Ebel (Hrsg.), Altfriesische Rechtsquellen III. Das Emsiger Recht: Texte und Übersetzungen, Göttingen 1967, S. 8.

[57]Anners, Hand wahre Hand : Studien zur Geschichte der germanischen Fahrnisverfolgung, Bokh 1952, S. 1, Fn. 1; HRG II, Sp. 698.

[58]译文参考高仰光，《萨克森明镜研究》，第172页。

[59]Anners, Hand wahre Hand : Studien zur Geschichte der germanischenFahrnisverfolgung, Bokh 1952, S. 1, Fn. 1. 据此，若将Handwahre Hand译为“以手护手”，其准确性将大有疑问。首先，wahre虽有保护之意，但在这里却不然；其次，介词“以”在原文并无对应的介词。至于是何人何时基于何种原因将Hand wahre Hand译为“以手护手”，已难以考证，笔者无更好的译法，暂且依习惯译法。

[60] R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, Leipzig 1930, S. 436f; 李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第92页。

[61] HRG II, Sp. 698ff.

[62] Ohne Willen des Besitzers或者ohne Willen des Eigentümers中文法学界通常译为“违背占有人意志”“违背所有权意志”，不够准确。因为ohne Willen并不必然违背意志（gegen Willen）。 Soergel-Henssler, 2002, § 935 Rn. 2,Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auf., München 2009, § 52 Rn. 41. 比如，若占有人或所有权人本欲抛弃占有或所有权，在实施抛弃行为之前被偷、被抢或遗失，在某种程度上来说，其实是顺应占有人或所有权人意志。但是这仍属于ohne Willen des Besitzers或ohne Willen des Eigentümers，按《德国民法典》第935条第一款，这也属于脱手物（abhandengekommene Sache）。这不同于《瑞士民法典》第934条第一款的措词“违背占有人意志”（wider seinen Willen）。BK ZGB-Stark, 1984,Art. 934 Rn. 2f.

[63] Albrecht, Die Gewere als Grundlage des ältern deutschen Sachenrechts,Königsberg 1828, S. 23ff.

[64] Heusler, Die Gewere, Weimar 1872, S. 487.

[65] Meister, Fahrnisverfolgung und Unterschlagung, in: FS Wach III, Leipzig1913, S. 413.

[66] Meister, Fahrnisverfolgung und Unterschlagung, in: FS Wach III, Leipzig1913, S. 422.

[67] Meister, Fahrnisverfolgung und Unterschlagung, in: FS Wach III, Leipzig1913, S. 466ff.

[68] Schultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FS Dahn I, Breslau 1905, S. 17.

[69] Schultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FS Dahn I, Breslau 1905, S. 18f.  

[70] Schultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FSDahn I, Breslau 1905, S. 18.

[71] Göhlert, Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten, Berlin 2007, S. 118.

[72] Schultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FS Dahn I, Breslau 1905, S. 23f.

[73] Schultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FS Dahn I, Breslau 1905, S. 22, 28; H. Hübner, Rechtsverlust, S. 19f., 他认为，权占的公示作用被高估了。

[74]S chultze, Gerüfte und Marktkauf, in: FS Dahn I, Breslau 1905, S. 60; 埃尔克伦茨认为舒尔策的理论不能成立，因为对脱手不动产进行不受限制的追及乃是人类共通的原则。Ercklentz, Der Erwerb vom Nichtberechtigten. Eine Schöpfung germanischen Rechts, Würzburg-Aumühle 1935,S. 49.

[75] Zycha, Eigentumsverfolgung und Verkehrsschutz, in: ZSR 44, S. 113

[76] Zycha, Eigentumsverfolgung und Verkehrsschutz, in: ZSR 44, S. 113.

[77] Zycha, Eigentumsverfolgung und Verkehrsschutz, in: ZSR 44, S. 116.

[78] Meister, Fahrnisverfolgung und Unterschlagung, in: FS Wach III, Leipzig1913, S. 435f; Planitz, Fahrnisverfolgung im deutschen Recht, in: ZRG germ.Abt., 34, S. 425ff.

[79] Planitz, Fahrnisverfolgung im deutschen Recht, in:ZRG germ. Abt.,34, S. 425.

[80] Heusler, Die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrhabe und ihrMotiv im deutschen Rechte, Basel 1871, S. 6ff.

[81] Anners, Hand wahre Hand : Studien zur Geschichte der germanischen Fahrnisverfolgung, Bokh 1952, S. 25ff.

[82] HRG I, Sp. 1932f.

[83] Göhlert, Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten, Berlin 2007, S. 250f., 271.

[84] Göhlert, Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten, Berlin 2007, S. 250 f.

---

《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）

（二）善意取得：

>>> 王立栋 任倩霄｜日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（上）

王立栋 任倩霄｜日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（下）

托马斯·吕福纳｜间接占有与善意取得（张双根译 王洪亮 校）

罗士安｜善意取得、间接占有与《德国民法典》的设计者——《德国民法典》第933条与第934条间价值冲突的缘起（张双根 译 朱庆育 校）

雅各布·福图纳特·施塔格尔｜动产善意取得作为“即时取得”——《德国民法典》第932条以下的一项新规定（王立栋 译）

常鹏翱｜报告：善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析 

李富成｜评论：中国语境中的纠结与反思

常鹏翱｜回应：一盘没下完的棋——对李富成先生评论的回应

---

点击查看中德私法研究前15期总目录