上政学报 | 崔仕绣 王付宝：社会治理现代化下的刑法与刑法修正探析——以《刑法修正案（十一）》为视角

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《刑法修正案（十一）》专论

社会治理现代化下的刑法与刑法修正探析

——以《刑法修正案（十一）》为视角

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第4期

作者简介 

崔仕绣，上海政法学院刑事司法学院讲师；王付宝，西南政法大学法学院博士研究生。

崔仕绣

内容摘要

在社会转型过程中，刑法的功能定位也发生着相应的变化，社会治理对刑法规范的需求与日俱增已无争议。刑法作为社会治理手段的特征逐日凸显，因此需要在社会治理的整体视角下来检讨与反思刑法本身的制度性转型。在社会治理背景下，对刑法进行规范供给，需要思考的是以什么方式甄别真正的刑法规范需求，进而评价刑法参与社会治理的效果与效益。《刑法修正案（十一）》以立法的方式进行了刑法规范供给的扩充，其中不乏争议点，对此有必要以社会治理为视角对其进行实质性的检视。同时以体系性、类型化水平等为角度对其进行规范供给水平的评价，探索社会治理现代化语境下刑法的应然定位。

关键词

《刑法修正案（十一）》；社会治理；规范供给；情境预防；类型化

引用格式

崔仕绣，王付宝：《社会治理现代化下的刑法与刑法修正探析——以<刑法修正案（十一）>为视角》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第4期。

目次

一、刑法的制度性转型

（一）刑法根植土壤之转变

（二）刑法功能定位之变迁

二、对刑法规范供给的反思

（一）刑法规范供给的评价维度之效果

（二）刑法规范供给的评价维度之效益

三、《刑法修正案（十一）》的体系性考察

（一）《刑法修正案（十一）》的体系性检视

（二）《刑法修正案（十一）》的类型化水平评析

四、《刑法修正案（十一）》中的若干争议点探析

（一）关于降低刑事责任年龄的检讨

（二）妨害公共交通正常行驶行为入刑的反思

（三）关于高空抛物入刑的思考

（四）关于猥亵儿童罪修正的评价

五、结语

一、刑法的制度性转型

经济发展与社会转型激发了民众对现代化社会治理的迫切需求，并为转型时期社会治理手段预设了价值目标。刑法作为重要的社会治理手段，在调配兼容社会转型需要的同时，其制度属性也随着根植土壤的转变而开始转型，进而推动刑法功能的变迁。

（一）刑法根植土壤之转变

鉴于我国正处于全面社会转型时期，社会层面逐渐出现多重社会结构特征与问题，现代化进程及社会转型中累积的系统性风险，会频繁地以社会冲突的形式表现出来，如失业、社会分化、犯罪、社会不安和公害等消极性的社会代价。由此可见，社会转型并非纯粹工业社会对传统农业社会之更迭，工业社会由其自身系统制造的危险也身不由己地突变为风险社会。在这种情况下，犯罪率升高是必然的，而要对这些犯罪现象进行治理，刑法是最为直接的手段。同时，信息技术正通过网络塑造一个似乎与自然和社会并列的虚拟世界。在这一世界之中，信息流动突破了所有界限，实现了社会的再度脱域化，以至于物理空间距离不再成为政策问题建构权获取的障碍。这一系列特征都表明刑法所根植的社会土壤发生了变化，这种变化毫无疑问将带动刑法本身的转型。在社会急剧转型的过程中，需要刑法充分发挥作为社会治理手段的功能，既治理现实社会，也治理网络社会。为了应对不确定的社会风险，维护正常的生产生活秩序，国家更加重视刑法的工具属性和预防功能，期冀其以更加积极的姿态参与到社会治理的进程之中。在违法越轨行为甚至犯罪现象突出且缺乏有效治理的情形下，刑法充分发挥其作为社会治理手段之功能具有必要性。因此，在社会转型的背景下，立法者为建构新的秩序目标，不断通过成文刑法将国家意志法律化。与之相应，我国刑事立法也进入了活跃期，而这些都与当下的经济转型、社会治理方式转型、价值观转型以及生态目标转型有着密切关联。在此种高度分工、匿名化的风险社会中，由社会系统性运作而诱发的安全问题亟须刑法立法作出应对，以形成一种整体性的治理与规制策略，进而实现对危险现实化的各个环节进行必要的控制。晚近的刑法立法，也逐步通过拓宽刑法规制领域、增加新的手段和更新立法观念来应对日益激增的刑法规范需求，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》以下简称“《刑法修正案（十一）》”中有关预防刑法理念和轻罪立法特征的法条修改即为适证。

（二）刑法功能定位之变迁

当前，我国刑法的制度属性正由责任处置向行为预防转变，刑法功能也从“明确行为后果和法律责任，使违法者承担法定的后果”朝着“防止违反规定的行为发生”变化，重心逐渐转向构建某种机制以降低或避免违规行为的发生。以刑罚为法效果的刑法，是通过刑罚实现犯罪行为的规范性规制的最终手段，其目的在于使行为规范得以恢复。传统刑法侧重于社会犯罪现象的被动反应，也即重点关注犯罪后“刑随罪至”之结果，在价值取向上更加偏向于限制国家刑罚权的发动，其中，对罪刑法定原则的严格依循即以此为最终目的。然而，现代社会刑法功能一改其传统意义上最后法、保障法之定位，并以积极的姿态参与到整个社会治理进程中。刑法不是在适用位阶一定要处于最后的位置，而是当其效果不佳、成本太贵时不得进行规范供给。有学者主张，法与社会管理创新的任务具有一致性，都需要通过惩罚犯罪维持社会稳定和保障民众安全。正因如此，面对社会发展变化所出现的新型犯罪，亟须刑法的及时介入，合理利用刑罚手段予以打击。如此，提前启动犯罪行为的事后惩罚，并扩展至危险行为的预先判断，加速了刑法的前置化趋势。在此种背景之下，有必要以社会治理现代化的要求检视刑法的扩张，并在社会治理的整体框架下，展开刑法规范的实然存在样态及应然变动路径的分析。因应当下社会之转型，预防渐成刑法之主要功能，并通过积极的一般预防逐步强化民众的规范意识，醉驾入刑即为适例。《刑法修正案（八）》通过将醉酒驾驶的行为纳入危险驾驶规制范围，及至当下在全社会范围中已经形成了良好的氛围，“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念已经深入人心，并且也推动了“代驾”这一职业的发展。且不论醉驾行为本身的合理性，单就现状而言醉驾入刑是有效果的。需要明确的是，强调刑法积极参与社会治理并不是对其保障人权的功能有所忽视，而是将保障人权作为刑法的本质属性，在此前提之下进一步探讨如何发挥出其参与社会治理的功能。

二、对刑法规范供给的反思

社会治理现代化下的治理手段、方式应具有科学性，并以源头治理为目标。同时，科学的社会治理手段还需符合优化资源配置和成本—效益原则的要求。对《刑法修正案（十一）》进行规范供给分析，需要反思其解决社会实际问题的根本需要以及现实效益。

（一）刑法规范供给的评价维度之效果

刑法规范供给的效果与刑法的功能密切相关。一方面，刑法需要对确实侵犯了法益的行为加以规制，以明确刑事责任。这便要求以行为侵犯法益为前提，对没有侵害法益的行为或现象提供规范供给，则无法达到应有之效果。然而，法益并非偶然存在，而是制定、维持刑法的国家和社会，根据各种文化传统和现实的必要性，需要由实定刑来加以保护的生活利益。它依存于人类长期育成的文化，即以其中包摄着道德、宗教、政治、经济、艺术等所有东西的文化为基础。对于法益的具体判断，需从“实定刑法加以保护的生活利益”之定义出发，在实定法体系之下对其进行体系性解读。此外，还要从根植于人类文化的伦理道德出发，进行法益侵害的逆向检验。另一方面，被允许的风险大量充斥于现代社会，若以刑法加以规制则必须考虑预防之必要性。预防必要性要求、处罚犯罪必须考虑刑事政策层面、刑罚制裁所能达致之目的。因此，预防必要性的考量需要在整个社会治理体系之下展开。这是因为：其一，刑法之外还存在多种成本和副作用更低的社会治理手段；其二，刑罚的预防犯罪功能受一定条件、范围和对象限制。刑罚并不能消除犯罪产生的社会和经济根源，因而不可能从根本上预防和消灭犯罪。换言之，应摒弃泛刑主义思想，而不能将其作为社会治理的首要手段。

当刑法规制的某现象趋于恶化而规范需求增加时，为取得更好的治理效果，刑法需要增加规范供给。增加规范供给可能是通过司法解释的途径出台从严的刑事政策，也可能是通过立法手段扩大犯罪圈。不同于法益判断的模糊性，此种规范需求的判断必须基于实证调查得出来的数据方可实现。在网络通信技术高度发达的现代社会，任何一个事件都会被放大影响，从而影响人们的认知。以青少年犯罪问题为例，近年来频见报端的恶性未成年犯罪案件使得民众形成了青少年犯罪越来越严重的认知，进而形成了降低刑事责任年龄的汹涌民意。但实证调查显示的数据与此种认知却不相符合，根据2019年与2020年最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书》的部分数据，2014年至2019年，14至16周岁未成年人犯罪人数明显减少。受理审查起诉14至16周岁未成年人犯罪人数分别为11335人、8312人、5890人、5189人、4695人、5445人，除2019年小幅上涨外，其余每年都在下降。2019年较2014年减少5890人，降幅达51.96%。同时，2016年至2020年未成年人涉嫌严重暴力犯罪占比持续下降，受理审查起诉未成年人涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种严重暴力犯罪（因统计口径关系，将全部故意伤害、走私贩卖运输制造毒品犯罪均统计在内）分别为22028人、19954人、17936人、18172人、15736人，占全部犯罪人数的比例分别为37.29%、33.48%、30.76%、29.65%和28.63%，年均下降2.16个百分点。以上述数据作为支撑，可以得出青少年犯罪现状并不像民众想象的那样严重，进而青少年犯罪也并无增加刑法规范供给的紧迫性，在这种情况下通过立法增加刑法的规范供给则难以收获治理青少年犯罪的效果。

（二）刑法规范供给的评价维度之效益

边沁所主张之不得适用刑罚的情形有四种，分别是刑罚无根据、刑罚无效、刑罚太昂贵和当其不必要。其中，刑罚太昂贵意味着刑罚所产生的损害大于其所防止的损害，这便要求对某一社会现象进行刑法规制，应以“成本—收益”分析为前提。刑法规制的成本涵括司法成本和人权成本两方面内容。就司法成本而言，在公、检、法的诉讼构造模式下，每一个刑事案件都要经过立案、侦查、批捕、审查起诉、审判等诉讼“工序”，都要由不同办案机关重新加工、审查和作出是否继续推进诉讼进程的决定。一个案件进入刑事诉讼程序，国家与社会就必须支付高昂的司法成本。目前开展的如火如荼的认罪认罚从宽制度改革，核心目的之一就是在制度层面上通过优化司法资源配置，来降低刑事诉讼的司法成本。就人权成本而言，刑罚等手段不可避免涉及对人权的损害，因而需要以恰当的人权成本收获最大的刑法规制效果。之所以要对刑罚手段或者社会治理手段进行人权成本的判断，原因在于一个以国民付出“高‘人权成本’”为代价得到维持与发展的国度里，也一定充满不公与不义，一定充满国民的辛酸血泪与屈辱哀怨。人权成本是一个相对抽象的概念，难以通过某一具体尺度加以衡量。就结果犯而言，尚且可以根据等量或者等价报应论评价结果正义实现与否，而在危险犯或者行为犯的场合，具体判断刑法规范供给的人权成本只能依凭行为本身的危险程度和所涉的范围等。假设所有的犯罪之罪刑设定都应符合比例原则，根据通说，比例原则包括妥当性、必要性、相称性三个原则，其中必要性原则要求在多种手段中选择侵害最小的手段。在抽象危险犯中，所设定的刑罚主要针对最小程度的法益侵害。因此，对于一个与既定犯罪相似的行为，若是在法定刑设定相同的情况下，只有所取得的预防效果不少于既定犯罪，其罪刑设定才具有正当性。如果经综合判断危害程度较低的行为，相应的法定刑设定便不得等于甚至高于程度较高的行为，否则可支付过高的人权成本。此外，人权成本之衡量的内涵还包括另一个方面的含义，人权成本的付出必须是直接或者间接实现更大的权利保障，直接或者间接通过秩序的维护避免他人的人身及财产权利受到侵害。

效益的判断在于以尽可能小的成本投入收获尽可能明显的效果，刑罚作为社会治理手段不管是从物质资源成本还是从人权成本评价都是一种较为昂贵的手段，刑法规范供给的效益性反思在于其是否具有可替代性。《刑法修正案（十一）》彰显出明显的轻罪立法动向，轻罪立法往往意味着犯罪门槛的下降，使刑罚处罚的阵线前移。这是其可能出现不当扩张的根源。轻罪立法使得刑法的边缘更趋模糊，所谓的轻罪行为极有可能用其他的治理手段进行治理并收获更好的治理效果，例如情境预防、行业规范、治安管理处罚法等。纵然积极刑法立法观要求刑法及时参与社会治理，但刑法及时参与社会治理是经过全面的衡量判断后的选择，而不是只要有问题就直接将目光投向刑法。刑法规范供给的效益性反思在于刑法规范供给的成本—效益评估必须是刑事必要前置条件。对于一种犯罪现象，对其进行治理之前，应当首先考察该现象产生的时空条件以及相应的经济社会现状，当消除犯罪具体产生条件所需的社会资源成本远低于刑罚资源耗损时，不应首先发动刑法。

三、《刑法修正案（十一）》的体系性考察

从整体上看，社会治理现代化要求多重治理手段之间保持高度的体系性、协调性以及可持续性；具体到法律规范，则体现为在整体法秩序与其他法规范之间相互协调，以及刑法体系内部较高的类型化水平。就前者而言，近年来我国民事、经济、行政及社会领域立法活动较为频繁，《刑法修正案（十一）》与其他领域立法基本保持了对象间的相互协调和法秩序体系内部的兼容。就后者而言，《刑法修正案（十一）》中具体条文的类型化水平，决定了刑法对特定现象或者行为进行规范供给的可持续性。两者在一定程度上决定了刑法作为社会治理手段的效能，决定了同样范围的刑法规范供给所能收获的治理效果。

（一）《刑法修正案（十一）》的体系性检视

此次刑法修正与其他部门法的颁布与修订基本相协调，符合法秩序相统一之要求。法秩序的统一性作为一种要求（Postulate）或公理（Axiom），适用于立法与法律解释，从规范的角度观察各法规范时，要求法规范的集合体不应自相矛盾，因而法秩序的统一性就必然需要排除诸规范间的矛盾，以体现违法判断之统一。为此，《刑法修正案（十一）》在知识产权、金融犯罪、生物安全以及食品药品安全方面作出了与前置法相适应的修正。具体而言，在知识产权方面，为了和《著作权法》《反不正当竞争法》在近年所作的修订保持一致，此次刑法修正拓宽了作品形式的内涵，将侵犯表演者权的行为纳入了规制范围；在对接《商标法》相关内容方面，此次刑法修正将服务商标纳入刑法的保护范围；在《反不正当竞争法》方面，此次修正案增加了侵犯商业秘密的行为类型，修改了行为方式以及定罪标准；在打击金融犯罪方面，为了与《证券法》的注册制改革保持协调，此次刑法修正对欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪进行了调适，对公司、企业的控股股东、实际控制人的行为类型进行了详细的规定；在公共卫生领域，为了与《传染病防治法》《生物安全法》《野生动物保护法》等法律法规相协调，此次刑法修正明确将采取甲类传染病管理措施的传染病纳入妨害传染病防治罪的规制范围内，增设了非法从事人类基因编辑、克隆胚胎罪、严重危害国家人类遗传资源安全罪以及非法处置外来入侵物种罪，同时也将以食用为目的的猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物行为，纳入刑法规制范围；在食品、药品安全方面，为了与《药品管理法》等法律对“假药、劣药”范围所作之调整相衔接，修正案进行了适当“规范拘束的松绑”和“明面上的脱钩”，即删除了原《刑法》第141条和第142条的第2款，并增设妨害药品管理秩序罪。

概言之，社会治理现代化要求各治理手段之间不冲突、不矛盾，在整体法秩序下，一个行为不能既被允许又被禁止，否则个体将在规范面前无所适从。此次刑法修正对法秩序统一性的维护，更能助益于综合治理手段实现社会治理现代化之目标。

（二）《刑法修正案（十一）》的类型化水平评析

类型化的思考不仅是一种对抽象概念的演绎和细化，而且同时构成了一种对具体个案的归纳和概括。刑法条文类型化水平不高会造成规范适用障碍。依刑法条文的类型化水平是评估刑法作为社会治理手段科学性的标准。

一方面，新的行为类型设立应当兼顾原有条文的类型范围。在刑法条文中，类型是介入具体事实与抽象概念之间的中间点，“抽象概念是封闭的，类型却是开放的”。但是，如果条文的类型化程度不高，就很难将新的行为类型囊括在既有的条文之下。换言之，增设新的条款时，需要对其行为属性进行分析，不可随意将其囊括于既有法条，从而破坏规范体系内部的协调。以高空抛物行为为例，对尚未造成严重后果的行为进行规制，则是法益保护的提前化，但是这种情形又难以直接涵括在“以其他危险方法”之中，为了有效保护法益，便需要在原有行为类型之外重新确立新的行为类型。同理如《刑法修正案（十一）》第5条、第6条，药品使用单位的人员明知是假药劣药而提供给他人使用的，不能直接纳入生产、销售的范畴里，然而该行为又确实有其处罚必要性，故以新的条款规定此种行为类型具有合理性。再如，《刑法修正案（十一）》第23条对原《刑法》第219条的修正路径，“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的”的行为模式，同样能够涵括在条文类型范畴之内，并且有助于强调加重处罚情形。对于特定的现象或者情形有加重处罚之必要时，可以认为其具有刑法规范需求。但在应对过程中，未必需要以立法的方式来直接填充规范供给，事实上，以量刑指导意见的形式加以补充，也能起到同等效果。概言之，此次刑法修正没有改变既有的法益保护体系，新增行为类型主要是基于新的犯罪现象无法类型化为原法条规定之范畴，进而对原有犯罪类型所作之调整。

另一方面，现代犯罪类型化处理不宜过于具体。不同于传统犯罪，因社会发展而出现的现代犯罪具有更加复杂的行为特征。就此类犯罪而言，刑法典或者单行刑法一般都对行为的方法、手段等作了比较详细的列举。然而，这样未必符合刑法明确性的要求。法律明确性之要求，非仅指法律文义之具体详尽，立法者制定法律时，仍得衡酌法律所规范之生活事实的复杂性以及适用于个案的妥当性，因此在立法上，可以适当运用不确定的法律概念或概括条款。法律条文要开放地面对生活事实，并能够在更大程度上涵摄生活事实。即使是经济社会快速变迁的当下，刑法也能保持一定的稳定性。在《刑法修正案（十一）》中，以具体的列举形式对原有行为模式进行展开的有第4条、第7条、第25条、第34条、第37条、第40条等，均是对具体的罪状进行了较为详尽的描述。以第4条为例，其在原《刑法》第134条之后增加了一条，作为第134条之一。相对于原《刑法》第134条以“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”为处罚条件，第134条之一以“导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”为处罚条件，把处罚范围扩大至危险犯。此外，该修改对危险犯应当处罚之情形进行了比较详尽的列举。这种描述模式使条文内容具体、详细，有保证刑法安定性的优点，但从立法论来考察，可能与实际生活脱节，未必是一种理想的立法模式。或许就目前的情况而言，第134条之一可能对应该予以规制的情形进行了比较详尽的描述，随着科学技术的发展，很有可能出现在其列举范围之外需要处罚的情况，彼时就会发生刑法规范需求与刑法供给之间的矛盾。因此，应当提高刑法修正的类型化水平，采取例示式的模式来描述具体罪状或许是更好的选择。具体而言，一方面对具体罪状进行列举性的描述，另一方面设立兜底性的条款，使得罪状的列举具有举例性质，从而赋予整个条文开放性，并为生活中可能发生的其他类似情形提供充足的规范供给空间。

四、《刑法修正案（十一）》中的若干争议点探析

《刑法修正案（十一）》修改、增加的条款涉及40多个刑法条文，修改幅度不可谓不大，可谓刑法对规范需求的积极回应。总体而言，此次刑法修正所指涉的行为都在一定程度上反映了刑法提供规范供给的必要性。当然，也有很多修改引起了极大争议。厘清相关争议之症结，需要从刑法参与社会治理的效益性等角度出发进行考量，有些社会现象或者案件中虽然法益受到侵害，却非必然需要诉诸刑法手段，借助刑法之外的社会治理手段完全可以实现更为有效的治理，也有刑法规范供给需要借助既有的刑法规制手段与其他社会治理手段相互配合、协作方可实现对社会问题的综合治理。下面以刑法规范供给效果、效益以及类型化水平为视角，就《刑法修正案（十一）》涉及刑事责任年龄、妨害公共交通正常行驶以及高空抛物以及猥亵儿童等的修改进行有针对性的探讨和反思。

（一）关于降低刑事责任年龄的检讨

调整刑事责任年龄向来是刑法中的敏感话题，因其影响范围之广，在这次刑法修正中可谓之最具争议的部分。近年来，未满14周岁的人所实施的恶性犯罪深深地刺痛了社会的敏感神经。为应对这种“无罪之恶”，社会上要求降低刑事责任年龄的呼声日趋强烈。《刑法修正案（十一）》终于对其作出回应，其第1条规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”该规定被称为对刑事责任年龄的个别下调，在学界和整个社会范围内引起了巨大反响。一方面，民众一方怀着朴素的正义观念，认为有些犯罪人，即使年龄很小也应当受到刑事制裁；另一方面，理论界中的反对声音也较为强烈，认为突破最低刑事责任年龄极为不妥。如有学者认为：“刑事责任年龄过低，将使未成年人过早地进入刑事司法系统受到刑法的干预，犯罪学研究及实践证明这并不是有利于控制犯罪，反而只会造就更多的累犯。”亦有观点认为，降低刑事责任年龄实际上是社会将应当承担的责任推卸给了刑法。不同的人秉持不同的意见，或立基于保护社会的目的，或是以保护儿童、保护未成年人为出发点，甚至有的人受制于深深的戾气，总之不同的人对此总是各执一词，互不相让。

争议并未随刑法修正而中止，对其思考也逐步走向深入。有关刑事责任年龄降低的问题也关乎刑法规范需求的问题，即青少年所实施的不法行为是否应当进行刑法规范供给。设置刑事责任年龄，是因为特定年龄段的青少年有其特定的心智成熟状况，在心智成熟程度较低的情况下，刑罚预防并不能发挥应有的效果。同时，青少年属于社会弱势阶层，尽管目前出现了犯罪低龄化现象，但最低刑事责任年龄的设置不仅要考虑辨认与控制能力的实际情况，也要考虑对未成年人保护的刑事政策。对于青少年的不法行为，要更多地考虑如何对其进行教育、矫正，淡化惩罚色彩。在刑法修正以前，对于14周岁以下的少年实施的不法行为，因为没有一套完整的专门矫治教育体系来应对，给民众造成了青少年实施不法行为没有法律后果的错觉。对于青少年罪错行为的治理问题，需要在整个社会治理体系内来思考对策。因此，对于犯罪低龄化的现象，当务之急并不是增加刑法规范供给，而是建立完整的少年司法制度与配套的收容教养制度，动员全社会各方面的力量来应对。

此次刑事责任年龄的个别下调，很难说不是“汹涌”民意的结果。刑法修正已成定局，当下最有价值的是探讨如何降低刑法修正所带来的消极影响。一方面，相关规范应当明确，严格设定刑事责任年龄下调的范围，发挥积极的一般预防的效果；另一方面，应当尽快建立健全关于12周岁以上14周岁以下少年的刑事责任承担、行刑措施以及帮助其回归社会的各种制度体系，从而使刑法能够充分发挥其社会治理工具的效果。关于刑事责任年龄下调的讨论重点不在于降低刑事责任年龄的恰当与否，而是如何构建一个完整的未成年人犯罪预防体系与罪错行为处遇措施体系，逐步实现对未成年人所适用刑罚的非刑化，促进专门矫治教育与未成年人刑罚的有效接轨。

（二）妨害公共交通正常行驶行为入刑的反思

《刑法修正案（十一）》关于妨害公共交通正常行驶行为的规定同样也有着很大的争议。将妨害公共交通正常行驶行为纳入刑法规制范围，与近年来频发的在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶人员所导致的安全事故有关。例如，2018年11月2日，乘客刘某在乘坐公交车过程中与公交车驾驶员冉某发生了激烈争吵并且相互殴打，导致车辆失控向左偏离越过中心实线，最终冲上路沿、撞断护栏坠入江中，致使15人死亡。诸如此类的案例刺痛了全社会的神经，也激发了民众要求运用刑法进行规制的情绪。在这种情况下，立法对民意需要适当地作出了回应，这才有相关内容出现在本次刑法修正之中。

《刑法修正案（十一）》第2条规定：“在刑法第一百三十三条之一后增加一条，作为第一百三十三条之二：‘对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。’”学界对该规定在总体上也呈赞同意见。如有学者认为，为了切实保障公共交通安全，针对这类制造了法所不容许的危险行为设立危险犯模式，显然具有必要性。就行为的本质而言，抢夺方向盘或者对驾驶人员使用暴力等行为的确具有较大的法益侵害性。同时，从促进民众规范意识的养成出发，用刑法来规制该类行为也能起到相当的预防作用。

如前所述，对于特定现象或者案件的刑法规范需求的判断不能仅限于刑法的思考，也即，对某种犯罪现象的预防不能仅仅考虑刑罚预防手段。实际上，“不给犯罪提供机会，就是最好的犯罪预防”。妨害公共交通正常行驶的行为具有一定的特殊性，即其发生的场所只能在交通工具上，相较于其他犯罪行为的场所来说范围是较为狭窄的。在这种情况下，相对于犯罪的刑罚预防，对妨害公共交通正常行驶的行为进行情境预防或许是更好的选择。

情境预防的思想，旨在将犯罪原因的视角从犯罪人转移到犯罪行为发生的情境上，将犯罪预防的重点由正式或者非正式的社会控制转移到对犯罪行为的控制，使犯罪预防措施具有了突出的可操作性和现实性，并且极大地降低了犯罪预防的成本。交通工具属于人类生产创造出来的物品，对其进行改造容易实现。诸如公交车之类的交通工具，完全可以将驾驶人员与乘客分隔开来，这种物理隔绝阻断了一般人员对公共交通驾驶人员的干扰。事实上，在现实生活中有很多地方已经采取了这样的措施，即在公共交通工具上安装或者后来加装隔离设施，将驾驶人员与乘客分开。在一些出租车上也会有这样的设施，极大地降低了妨害驾驶以及抢劫等行为的发生率。这种方式就是一种情境预防，目的在于通过消灭犯罪发生的环境与条件，不给犯罪发生提供条件。

另外，就成本与可行性而言，这种形式的情境预防所耗费的社会成本远远低于刑罚预防的成本。一般而言，“与司法预防、社会预防相比，情境预防显得更简捷与经济”。其作为一个短期投入，并且在中国这样一个单一制的国家里，凭借行政手段的运用，这样的预防措施在全国推行是很容易且很迅速的。通过刑事司法体系来预防犯罪，会增加刑罚执行中的经济和人权成本。由此可见，此次修正案为妨害公共交通正常行驶的行为所增加的刑法规范供给，并非全是基于理性的刑法规范需求使然。

（三）关于高空抛物入刑的思考

关于高空抛物的规定是此次刑法修正争议最大的。例如：有学者从对高空抛物行为的规范目的和规范分类出发，认为“现行刑法的既有罪名完全可以有效地解决‘高空抛物’所涉及的刑法问题，从而没有必要画蛇添足地增设一个‘高空抛物罪’”。另有学者认为，“由于高空抛物是‘其他危险方法’的一种类型，将其单独成罪必然导致条款内容及罪名之间的冲突，也不符合我国刑法分则的立法逻辑”。诸如此类的质疑基本上都是从刑法的体系性思考出发，从一个整体的视角来考虑的。但是，在将有关高空抛物的条款进行体系比较的时候，必须对高空抛物行为本身的性质作出分析。

将高空抛物行为入罪、进行规范分类是有必要的，这是确定情节较轻的高空抛物行为与情节严重的高空抛物行为各自规制范围的前提。在有处罚必要但以以危险方法危害公共安全罪论又不太恰当的场合，一概以寻衅滋事罪论并不合理。因为，这只是从一个口袋罪转向了另一个口袋罪。同时，将高空抛物行为完全归入“其他危险方法”也不恰当。“通常的高空抛物行为，不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”当然，高空抛物并不一定就不构成以危险方法危害公共安全犯罪，在这里需要注意的是高空抛物行为与“其他危险方法”之间的区别。根据刑法规定，“其他危险方法”是指与放火、决水、爆炸等行为具有相当危险性的方法。“危险方法的内涵是在没有意外阻却的时候或者说在正常的事物发展逻辑状态下，结果是肯定发生的。”放火、决水、爆炸等具有反伦理性、高危险性以及后果严重性等类型化特征，对于“其他危险方法”也应符合这样的类型化要求。对于高空抛物行为而言，其包含的情形往往比较复杂，抛物行为造成危害结果实际上概率相对比较小。就此而言，高空抛物行为不能直接划入“其他危险方法”的范围。但是，从现实中的案例来看，高空抛物行为一旦造成危害结果（如果是砸到了人），后果将相当严重，往往就是重伤或者死亡，这是有着很大的预防必要性的。可见，就高空抛物这一定义而言，并不能实现对反伦理性、高危险性且后果严重性的类型化，对其只能分而治之。

关于高空抛物行为的刑法规范需求以及规范供给的反思，还需要从规范目的出发进行阐述。刑法分则中每一个独立的条文都有特定的规范目的，“如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文”。因此，如果关于高空抛物的规范目的与《刑法》第114条的目的一致的话，那么草案新增的第2款与第3款就很可能是不必要的。也正是基于这种考虑，草案二审稿改变了其位置，明确了其规范目的从保护公共安全到维护社会公共秩序的改变，即将其置于《刑法》第291条之后，作为291条之二，成为扰乱公共秩序的一种类型行为，这样情节较轻的高空抛物行为作为扰乱公共秩序的行为，情节严重的危害到公共安全的高空抛物行为作为以危险方法危害公共安全罪中的“以其他方法危害公共安全”，这在一定程度上降低了体系逻辑的冲突。

将高空抛物行为纳入刑法的规制范围，主要是借助刑罚遏制此类行为，以实现立法者的特定目的。刑罚系一种维护法规范的威吓手段，其所宣示者，则为规范的完整性，借由刑罚的威吓效应，达到尊重规范的目的，并通过实现对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达到对规范信赖之目的。基于民众对刑法规范的信仰与敬畏，关于高空抛物的刑法修正将在社会上引起巨大的影响，例如，“不得高空抛物”“高空抛物行为已入刑”等标语将会大量出现在社区等公共场所，相关的配套制度也会建立起来。这将有助于国民规范意识的形成，进而达致积极的一般预防效果。

（四）关于猥亵儿童罪修正的评价

《刑法修正案（十一）》中的第28条对《刑法》第237条第3款作出了修改，对猥亵儿童的“其他恶劣情节”进行了展开。在刑法修正之前，《刑法》第237条第3款的适用存在难以克服的障碍。以王振华猥亵女童案为例，此案产生了极大的社会影响，据公开报道，被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果。本案主审法官在随后发表的对案件的解读中提出，本案聚焦于两点：一是被告人王振华的行为是否构成强奸罪，由于我国通说对奸淫幼女型强奸罪的既遂标准为“接触说”，即是否有性器官之间的触碰或接触，经查本案被告人与被害人之间没有性器官的接触，被告人的行为只能在猥亵儿童罪中讨论；二是被告人的猥亵行为是否存在加重情节，解读中认为，猥亵行为“不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节”。但因存在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》以下简称“《性侵意见》”中从严惩治的情节，被告人一审被判处5年有期徒刑，属于猥亵儿童罪基本犯的顶格刑。一审判决结果看似符合法理，但进一步思考会发现仍有可以讨论的余地：首先，本案中的猥亵行为不符合“聚众”“公共场所当众”的加重情节，关于猥亵儿童罪“其他恶劣情节”的具体内容在当时并无相关司法解释予以阐明，据以直接认定不存在恶劣情节，略显武断。其次，本案中被告人拒不认罪并且未对被害人造成的伤害进行积极的弥补，对女童性器官造成轻伤二级的损伤，被告人主观态度恶劣，客观上也具有严重的损害结果，仅在基本犯的法定刑内从重处罚不符合对儿童利益特殊保护的立场。最后，王振华猥亵案因社会舆论的发酵而产生极大的社会影响力，但应该认识到猥亵儿童罪关于“其他恶劣情节”解释论的适用困难并不是本案的个性，而是这一类案件司法适用中的共性。

《刑法修正案（十一）》第28条的规定可以说直接解决了原条文的适用障碍，对于上述的“王振华案”，可以直接适用《刑法》第237条第3款“造成儿童伤害或者其他严重后果的”的规定，进而对其适用5年以上有期徒刑。当然，刑法不能溯及既往，《刑法修正案（十一）》对刑法的修正无法适用于之前的行为。对修改前后的《刑法》第237条进行分析，会发现其是对刑法条文类型化水平的修正。在《刑法修正案（十一）》之前，原《刑法》第237条第3款的规定为“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”，但是这种规定难以归纳在猥亵儿童罪中，应当作为法定刑升格条件的“其他恶劣情节”。根据刑法解释原理，《刑法》第237条第2款的“其他恶劣情节”只能遵照平义解释的规则，将其解释为与“聚众或者在公共场所当众”程度相当的猥亵行为。猥亵儿童罪在法益的保护上具有特殊性，对儿童的猥亵行为中的“其他恶劣情节”不能向强制猥亵罪那样作出解释。因此，原《刑法》第237第3款的规定无法实现对于猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”的类型化。对于造成儿童伤害或者其他严重后果等情形无法适用升格的法定刑，只能在5年以下科处刑罚。鉴于刑法条文的规定，即使《性侵意见》对猥亵、强奸儿童应当从重、从严的情节进行了详细的类型化，但《性侵意见》中的“应当从重处罚”“更要从严惩处”等用语也无法成为法定刑升格的依据。因此，《刑法修正案（十一）》针对原《刑法》第237条因类型化水平不足而造成的刑法供给不足问题进行了修正，提升了刑法对猥亵儿童犯罪行为的治理效果。

五、结语

作为社会治理的重要手段，刑法的制度属性随着社会转型而发展和变化，表征出对日益增长之规范需求的包容与配合。在社会转型的背景下，对于刑法的制度性反思要突破刑法学的边界，在整体法秩序乃至整个社会治理体系的视域下进行。对于特定行为的入刑需要坚持刑法教义学的逻辑，同时也要从人类文化包含的伦理道德等出发进行综合衡量。刑法作为社会治理手段的特征更加深刻，对于刑法修正的反思必须从刑法参与社会治理的效果以及效益等维度展开，严格衡量刑法规范供给的成本。刑法有必要应社会变动而修正，并保持稳定性与开放性之间的相对平衡，而这种平衡在很大程度上有赖于刑法条文自身的类型化水平。高度的类型化水平能够在法律概念与生活事实之间建立更为稳定且明确的联系。一言以蔽之，上文所述之诸观点，既是对《刑法修正案（十一）》内容的综合评介，又是对未来刑法修正所提出的可供参酌的指引。

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