上政学报 | 袁 康 李攀燊：从决议主义到披露主义

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《民法典》背景下的公司法修改

从决议主义到披露主义

——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第5期

作者简介 

袁康，法学博士，武汉大学法学院副教授；李攀燊，武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。

袁康

内容摘要

上市公司担保合同效力裁判逻辑近两年内来几经流变，判断依据渐由公司担保决议有无转向根据披露与否。个中原因在于司法机关实欲以合同效力为切入点，协同监管部门全面落实担保信息披露制度，整治上市公司违规暗保乱象。尽管通过“披露挂钩合同效力”规则的安排，倒逼相对人督促公司进行披露的思路可取，然而“相对人仅可根据披露而不可单凭决议自证善意”与“纵有决议，未根据披露合同仍不生效力”的现行表述，分别面临规范逻辑悖谬与法律依据缺位的现实桎梏。越权担保合同与违规暗保合同各自的核心问题与法律效果殊异，不可一概而论。在肯定前者乃因决议缺位且相对人难言善意而不成立地无效，后者系拒不披露实有害投资者正当利益而违法地无效的基础上，应对《担保解释》中以披露取代决议的安排予以调整，或另以立法确认的方式将披露拟定为上市公司担保合同生效要件。

关键词

上市公司担保；决议披露；越权担保；违规暗保

引用格式

引用格式：袁康，李攀燊：《从决议主义到披露主义——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第5期。

目次

一、从边缘到中心：披露公告在上市公司担保合同效力裁判中的地位变化

（一）《公司法》第16条：决议作为公司担保合同效力认定核心

（二）《九民纪要》第22条：披露充当决议替代外观

（三）《担保解释》第9条：披露架空决议独占外观核心

（四）最高人民法院法官之后续解释：披露超越决议成为合同生效要件

二、确立“披露主义”裁判逻辑的司法政策考量

（一）“披露主义”裁判逻辑的规制焦点并非越权担保

（二）“披露主义”裁判逻辑的核心价值在于克制违规暗保

（三）司法与监管的协作：假合同相对人之手落实担保信披制度

三、“披露主义”裁判逻辑实然走向的反思与检讨

（一）披露挂钩合同效力思路的必要性与正当性

（二）“披露外观主义”的逻辑悖谬

（三）“披露生效主义”的“法官修法”之嫌

四、上市公司担保合同效力裁判逻辑的重释及其完善进路

（一）披露与决议之间：上市公司担保合同效力裁判的应然逻辑

（二）“披露外观主义”的司法改良：披露的“自持”与决议的“归位”

（三）“披露生效主义”的立法确认：“无披露即无效”逻辑的法律表达

五、结论

公司对外担保向来是我国公司法上一个聚讼纷纭的问题，然而既往讨论均围绕法定代表人越权担保合同的法律效果展开。法院在认定担保合同效力时依《公司法》第16条形成了“越权担保+表见代表”的裁判逻辑。近年来，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保解释》”）陆续出台，嗣后，最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）中再次进行解释，围绕上市公司对外担保合同效力裁判规则，最高人民法院及其法官短时间内连续进行了三次逻辑转向较大的解释工作。不仅逐步确立了独立于封闭公司之外的上市公司担保合同效力裁判逻辑，其调整范围似乎也超出越权担保而延伸到违规暗保。尽管各种逻辑更迭不断，但脉络似乎颇为清晰：长久以来并非核心考量的信息披露在上市公司担保合同效力裁判体系中的地位不断强化，《公司法》第16条所强调的作为担保效力根本来源的担保决议却逐渐边缘化，呈现出以披露公告取代公司决议作为判断相对人善意之依据，甚至是抛开决议不谈，以有无（根据）披露为唯一标准确认合同效力的态势。但是，这种裁判逻辑的流变究竟是基于何种考量？以披露取代决议正当性何在？司法机关对成文法能够进行何种程度的解释甚至再造？上市公司担保合同效力的认定规则应当如何实现体系化完善？本文拟立足于上市公司对外担保中决议和披露的规范定位和制度价值，梳理司法裁判逻辑的流变脉络和政策考量，结合实然进路与应然走向之间的悖谬，探讨我国上市公司对外担保合同效力认定规则的完善进路。

一、从边缘到中心：披露公告在上市公司担保合同效力裁判中的地位变化

长久以来，公司担保决议一直被视为公司对外提供担保意思表示的形成机制及担保行为效力的根本来源，在公司（包括上市公司）担保合同效力裁判中的地位举足轻重。而披露公告作为证券市场中保护投资者利益、维护证券市场秩序的制度安排，本质系上市公司自身的合规义务，违之不过是公司公告瑕疵，似乎无从在公司对外担保合同效力裁判中占据一席之地。然而，仅就近两年来最高人民法院及其法官针对上市公司担保合同效力裁判规则进行的多次解释观之，该等“裁判常识”实际已然更迭。

（一）《公司法》第16条：决议作为公司担保合同效力认定核心

2005年《公司法》第16条在肯定公司具有对外提供担保行为能力的基础上，规定担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以股东（大）会、董事会等机构决议作为授权的基础和来源。基于此，我国公司（包括上市公司）在对外提供担保时的合规流程应当是：董事会或股东（大）会就担保事项作出决议，形成公司担保意思，授权法定代表人将该等担保意思通过签订担保合同的形式表示于外，进而与合同相对人就该等担保事项达成合意。由于《公司法》第16条是对法定代表人代表权限的法定限制，合同相对人在与公司代表订立担保合同时负有对公司担保决议进行必要审查以确认该等担保意思是为公司真意的义务。此外，按照证券监管法规上的要求，上市公司对外提供担保时，额外负有将担保决议中的关键信息如实对外进行披露的义务。

然而，在既往裁判逻辑中，证券法意义上的强制性信披义务履行与否，并非法官在认定担保合同效力时予以考虑的因素。主流的裁判逻辑是：首先，查明公司是否按照《公司法》第16条的就特定担保事项作出适格决议的法律事实。若有，则为有权担保；若无，则认定为越权担保。其次，考究有权担保与越权担保各自的法律后果。前者，担保意思当然归属公司；后者，担保意思能否归属公司则须引入《民法典》第504条关于表见代表的规则，根据相对人是否知道或者应当知道该等越权担保情形为标准。或者从实操层面上讲，根据相对人是否对决议这一足堪表彰公司担保真意的授权外观进行了必要审查为标准认定相对人善意，进而推导担保合同是否对公司发生效力。

在将披露与否排除出影响担保合同效力的因素后，由于在交易实践中担保合同内容违反法律法规强制性规定或公序良俗原则的情况相对较少，上市公司担保合同裁判逻辑重心在司法实践中显著倒向对法定代表人越权担保情形的分析。考虑越权担保与否全系决议是否存在，越权担保情形下担保意思归属公司与否又全系相对人是否对作为授权外观的决议进行了必要审查。以是，彼时上市公司担保合同效力裁判进路几乎完全以决议为中心，以规制越权担保为主要目的而建构，形成了事实意义上的“决议主义”裁判逻辑。

（二）《九民纪要》第22条：披露充当决议替代外观

然而，《九民纪要》第22条的出台打破了决议作为唯一授权外观的旧有格局。根据《九民纪要》第22条“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”的规定，披露实际被赋予可得代替决议充当授权外观，表彰法定代表人代表公司签订担保合同行为是为公司真意的功能。相对人审查披露视同其已对担保决议进行审查。即便上市公司并未真实授权，该等担保实为越权担保，出于保护相对人对披露公告中“已通过决议”内容的信赖，越权代表行为的法律效果仍得归属公司。

披露之所以得以充作决议的替代外观，进而跻身上市公司担保合同效力裁判逻辑，关键在于决议有无与披露与否之间的强相关关系。就担保领域而言，披露本质是为公司担保决议内容的公开化，披露内容通常是决议内容中的关键信息。加之监管合规的要求，上市公司负有将担保相关信息通过披露公之于众的义务。准此，决议实为披露的事实前提，无决议则无内容支撑披露。在不考虑上市公司虚假披露的情况下，根据披露进而推定决议真实存在具有相当合理性。此外，在实际发生担保合同效力纠纷的司法案例中，欠缺决议与未作披露大概率协同出现的现象也可为印证。

值得一提的是，在《九民纪要》第22条之下，披露严格意义上只能算作决议的“替身”，在裁判逻辑中的地位并不突出，决议方为本体意义上的授权外观。《九民纪要》第22条仅从正面规定，若相对人根据披露订立合同应视同履行了《九民纪要》第17条规定的对决议的形式审查义务，而并未从反面明确“未根据披露即为非善意”。该等单向安排的言下之意，既有晓谕融资市场披露之于决议的替代外观地位，相对人二者择一均可佐证其善意，更有公司未为披露或相对人未审查披露情形下应回转适用《九民纪要》第17条，允许相对人证明其已尽决议审查义务的适法考量。

（三）《担保解释》第9条：披露架空决议独占外观核心

不同于《九民纪要》治下披露仅作为决议的替代外观，《担保解释》第9条似乎意在改变披露／决议二者择一均可支撑相对人信赖的格局，彻底架空决议，转将披露抬升为唯一得以表彰法定代表人业已取得有效授权的外观核心。《担保解释》第9条先是以第1款正面规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”复以第2款反面明示：“相对人未根据……披露……与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或赔偿责任的，人民法院应予支持。”

仅从文义观之，《担保解释》第9条第2款似乎只是第1款的逻辑延伸，将第1款的反面效果予以明确，第1款则几近脱胎于《九民纪要》第22条。然而，看似不经意的所谓“反面效果的释明”，实则几乎重构了《九民纪要》以来上市公司担保合同效力裁判逻辑。毕竟，“有披露即有决议”的推定自身尚且需要司法政策的加持才能勉力支撑，谈何据此反推“没有披露便必然没有决议”的论断呢？由是，前后两条文之间的关系并不只是起草人所言“进一步明确”，而是决议与披露二者均势状态的重大改变。

在“相对人若未能根据……披露……担保合同即不对上市公司发生效力”的逻辑安排下，相对人审查决议与否与其善意认定已然彻底解绑。具言之，《九民纪要》第22条治下相对人即便未能审查披露，充其不过落入“对决议进一步审查”范畴，法院仍得尊重决议的授权外观地位，对相对人审查决议但未能根据披露的“过失”网开一面，仍赋予其善意相对人地位。《担保解释》第9条第2款则是将相对人单凭决议佐证其善意进路予以废止的规定。准此，相对人审查决议与否实际已无足轻重：若有，却已然无力单独支撑相对人的合理信赖；若无，亦不影响单凭披露即可补强授权外观，进而认定相对人善意。

（四）最高人民法院法官之后续解释：披露超越决议成为合同生效要件

在以最高人民法院民二庭官方名义出版的《理解与适用》中，起草者直言，“即便境内上市公司已根据《公司法》第16条由董事会或股东大会对决议事项进行决议，但如果债权人不是根据……公开披露的信息……，人民法院也应当认为担保合同对上市公司不发生效力……”。

考虑若上市公司业已根据《公司法》第16条的规定作出适格决议，表明担保意思是其真意，经法定代表人与相对人在担保合同上签章，双方实质已就担保事项达成合意，担保合同成立。然而按照最高人民法院的意见，该等担保合同最终不得生效。合理的解释只能是该等担保合同虽已成立但未能满足生效要件，由是法院拒绝认可其法律效力。这表明最高人民法院实际通过《理解与适用》设定了上市公司担保合同的特殊生效要件——以相对人是否根据公开披露的信息进入合同为标准认定担保合同效力。又由于相对人审查披露的前提是上市公司业已披露，最高人民法院此举实质认可了暗保行为对合同效力的直接影响，使得以上市公司违反信披规定为契机否定合同私法效力具备现实可能。此等安排背后的逻辑是，最高人民法院显然并不满足仅使披露取代决议的授权外观地位，由此只得在上市公司越权担保合同范畴内影响合同效力的原有安排，而意在通过将披露抬升为生效要件的形式，将其之于担保合同的不可或缺性扩张至包括有权担保在内的上市公司担保全域。

尽管最高人民法院编写的《理解与适用》以及知名法官关于法条阐释的实务文章并非法律意义上规范性的司法解释，然而考虑到各级法院法官在处理类似案件时对该等指导观点的参考乃至依赖，前述解释性文件在裁判实务中实际颇有影响。

综上，就上市公司担保合同效力的裁判逻辑而言，最高人民法院通过前述三项司法解释或司法解释性质的文件事实上完成了由“决议主义”向“披露主义”的转变。所谓“决议主义”，如前所述，是指将合同效力的裁判逻辑重心置于越权担保，几近以决议存在或相对人合理信赖决议存在为唯一适法考量认定担保合同效力。所谓“披露主义”，是指伴随披露公告在上市公司担保事项中存在感的不断强化，担保合同最终能否成立并生效几乎完全取决于披露与否。其中，又可分为分别依托《担保解释》第9条与《理解与适用》而建立的“得（且仅得）根据披露推定相对人善意”逻辑确立的“披露外观主义”和“纵有决议，未（根据）披露即无效”逻辑确立的“披露生效主义”。前者表明披露已深度浸入乃至颠覆以决议为中心的上市公司越权担保裁判逻辑，后者更是通过披露与否与合同效力的直接绑定，在上市公司越权担保裁判逻辑之外另辟一域——上市公司违规暗保合同裁判逻辑。在此消彼长之下，就上市公司担保合同效力裁判逻辑全域而言，披露与决议业已完成逻辑核心的地位交接。

二、确立“披露主义”裁判逻辑的司法政策考量

合同效力裁判逻辑流变的直观表现虽为条文表述与逻辑核心的调整，但真正引致该等嬗变的深层原因在于，以监管部门和司法机关为代表的公权机关所欲整治的核心问题已然更迭。

（一）“披露主义”裁判逻辑的规制焦点并非越权担保

诚然，“披露主义”裁判逻辑另具压实公司担保决议制度，进而限缩上市公司滥保行为操作空间的衍生功能。事实上也确实不乏学者与法官认为，《担保解释》第9条整体均系最高人民法院针对上市公司越权担保问题所作的特殊规定。然而，“（纵有决议）若未根据披露，担保合同仍不得生效”的规范意志已然几近直白地表明，“披露主义”裁判逻辑的确立之于最高人民法院而言，逻辑重心并不在于越权担保的规制。

否则，其一，没有理由借助“未根据披露，担保合同即不生效”的表述排除相对人通过审查决议补正善意的途径。其二，没有必要在决议确实存在，实为有权担保的情形下，仍穷究相对人是否根据披露订立合同。披露介入越权担保逻辑，其运作方式无非是“相对人根据披露（中决议存在）的内容——推定决议存在——相对人不知法定代表人超越权限——相对人善意——越权代表行为归属上市公司”，归根结底在于印证决议的存在，逻辑主线并未出脱《担保解释》第7条的“越权担保+表见代表”思路。如果将《担保解释》第9条视为关于上市公司越权担保的特殊规定，那无疑等同于接受了披露比决议更能证明上市公司担保真意，或者说决议自身尚且不能、反而披露可以表彰公司担保真意的说法。准此，该等逻辑无疑演变为决议自身无法证明其存在，反而需要决议之外的披露先行推定决议存在，再回到决议证明决议存在的谬论，这显然不合情理。由是，该等裁判逻辑的规制重心若为越权担保，此等逻辑变换无异于在本就聚讼纷纭的公司担保规则之上平添争议，如此浅显易懂的道理最高人民法院不可能不明白，唯一合理的解释便是其显然另有所图。

（二）“披露主义”裁判逻辑的核心价值在于克制违规暗保

若仅以“披露主义”裁判逻辑规制焦点并非违规担保，便断言其真实意图实为整治违规暗保或许有武断之嫌。然而，前述司法政策一以贯之致力于披露公告在上市公司担保合同中存在感的不断强化却是不争的事实，加之最高人民法院法官自身亦坦言“该等裁判逻辑是为全面落实法律关于境内上市公司信息披露的规定”。那么，显而易见的便是，最高人民法院此举所欲着手解决的社会问题必然与信披制度的功能价值密切相关。

信披制度在上市公司担保问题领域的功能价值有二：其一，如现有法条所直观呈现的，以印证决议存在的方式充作授权外观。但如前所述，虽然披露具备替代决议表彰公司担保意思抑或压实担保决议制度的功能价值，但这并非最高法确立“披露主义”裁判逻辑的核心考量。其二，便是其初始功能或曰直接效用——通过担保信息的公示公开，维护证券市场广大投资者对特定担保事项的必要知情权。

与广大投资者担保事项知情权保护相对应的社会问题，正是我国证券市场上的一大顽疾——上市公司对外担保却不为披露的违规暗保乱象。担保合同有效，直接效果上虽是由公司承担担保责任，但该等损失最终实由责任确定时的公司股东分派承担。虽然“证券投资其本质即具有投资风险，投资人以其自己之判断作成投资决定”，然而“证券法之目的，即在于确保投资人得有公平从事证券交易之条件，维护投资人的正当权益”。眼下的问题是，单凭决议机制的落实，似乎并不足以完全实现对上市公司投资者正当利益的必要保护。因为无论是在无决议且拒为披露情形下的越权叠加暗保行为，抑或是纵有决议，但为降低商业影响或为实现不当利益输送计，拒为披露的单纯暗保行为，投资者实际难以获知该等信息。我国证券市场在主体构成上以自然人普通投资者为主，其投资上市公司股票的目的往往在于“炒股”获利，实际参与公司治理的主观意愿显著不足。股价的涨跌根本上又取决于公司的经营状况与发展前景，因此可以说，该等以担保事项为代表的、足以影响公司资产负债状况的重要事项的知情权，既是投资者据以投资决策的基础，也是其得以公平公正从事证券交易的必然要求。然而，与封闭公司股东相比，上市公司股东人数众多，所有权与经营权分离更为彻底，投资者以参与股东大会或直接参与其他公司治理结构的方式了解公司实际经营状况的渠道。概言之，若欲保障投资者的必要知情权，实现交易公平，打击上市公司暗保乱象，担保决议机制既不对口，亦效用不足，强制性信披制度才是关键。

（三）司法与监管的协作：假合同相对人之手落实担保信披制度

如前所述，违规暗保乱象并非不可抑制，只要上市公司均得依法履行信披义务，然而问题的难点即在于如何保证上市公司均得切实披露。诚然，上市公司负有将担保事项公之于证券市场的法定义务，然徒法不足以自行。作为披露行为实际实施者的上市公司，本身缺乏足够动机将全部担保事项披露于外，信披制度的落实有赖推动性的机制安排。能对披露行为产生实际影响者无非有二：以惩戒追责为威慑的公力机制和以合同履行为挟制的私力机制。前者本质系由公权力贯彻实施的硬性约束机制，通过行政处罚、刑事定罪和民事追偿等事后追责方式，影响公司披露行为；后者则系合同相对人在担保合同商讨过程中，凭借其主合同债权人的优势地位，以“不披露即拒不实际放款或缔约”的软性约束手段，要求上市公司就特定担保事项进行披露。在既往的规则设计中，立法者似乎试图仅通过公力机制落实信披制度。事实证明，由于违规披露行为查处率低、违法损失可量化等因素，该等安排收效甚微，上市公司违规担保乱象仍屡禁不止。

鉴于此，通过规则安排实现私力机制的介入势在必行。考虑到相对人作为理性商事主体，受披露与否无关自身利益的心态影响，督促对手方满足监管要求的动力显著不足。由是，司法机关介入进而与监管部门形成合力，便是我国既有权力配置格局与金融风险综合治理诉求下的必然结果。一方面，我国法院不仅是传统意义上的裁判者，其公共政策法院的现实定位，更促使其往往需要承担非司法化的社会治理活动。这也是为何面对上市公司违规担保这一显为金融风险治理领域的问题，国务院却在《关于提高上市公司质量的意见》中作出“明令最高人民法院会同证监会协同办理”的表述。另一方面，司法机关凭借其之于担保合同效力的裁判权，与合同相对人形成了某种意义上的“治理”关系。在具备足够法理依据的基础上，司法机关完全可以合同效力为切入点，驱动合同相对人在合同商榷过程中为特定行为，例如，督促公司进行披露。这是因为担保合同的有效性往往是相对人愿为授信的重要信心来源。为防止脱保，相对人实为各主体中最为期待担保合同生效的一方，其有充足动力满足法院所预先提示的确保担保合同有效的各项要件。相应地，上市公司作为担保人，为实现主合同目的，满足其所担保债务人的融资需求，亦有足够动力满足相对人就担保活动所提请的各项合理要求。准此，前述各方关系实际演化为“监管部门单向治理构造不足以全面落实信披要求——司法机关凭借其在商事自治领域的穿透式影响力在政策授意下加入上市公司违规担保治理——司法机关以合同效力为切入点调整合同相对人缔约过程行为——合同相对人以主合同履行利益督促上市公司披露”。

综上，可以推断前述所有裁判逻辑演变背后的政策考量无非是：通过何种规则安排将披露与否与合同效力相挂钩，倡导乃至倒逼相对人督促上市公司就担保事项进行披露，进而全面落实信披制度，保障公众投资者对特定担保事项的知情权，根治上市公司违规暗保乱局。

三、“披露主义”裁判逻辑实然走向的反思与检讨

“披露主义”裁判逻辑的确立已然坐实，然而存在并不必然等同合理。司法裁判作为维护金融秩序、保护金融主体合法权益的终极途径，在已有监管部门主导治理的情况下，其以合同效力的否定性评价方式介入金融交易，是否有其必要性？因上市公司自身未能满足监管信披要求，转而否定承载相对人利益的担保合同效力，是否有其正当性？《担保解释》第9条的表述显然是试图在“越权担保+表见代表”的既有逻辑之上强化披露的存在，为此甚至不惜将披露对决议的替代予以绝对化，该等规范进路是否逻辑自洽？最高人民法院依法享有对现行法律法规在具体适用过程中的问题进行解释的法定权力，然而“纵有决议，无披露即不生效”的背后，披露作为担保合同生效要件是否有其法律依据？概言之，就“披露主义”裁判逻辑在上市公司对外担保问题上的实然走向而言，其是否合乎正当、合乎逻辑以及合乎权限。

（一）披露挂钩合同效力思路的必要性与正当性

无论是立法对社会关系的调整抑或是司法对社会纠纷的裁判，从根本上来说，在于维系一种法益平衡的均势状态。就上市公司担保问题而言，利益天平的两端无非是包括证券市场潜在投资者在内的上市公司股东和合同相对人。但事实上二者之间的利益缠斗并非零和博弈、不可调和，相对人无非期待担保责任的实际承担进而避免脱保，而投资者的根本期待并非是上市公司不承担担保责任，而是自身利益不受不当损害。而决定投资者所受损失是投资风险使然还是不当侵害所致的关键在于，投资者是否因信息披露而获得了公平公正的交易条件。

在公司对外担保领域，我国长期以来固然存在偏重债权人利益的价值取向，但对于投资者利益，立法者实际也设置了两层保护网加以保障。一者通过证券监管法规的形式落实信披制度，保障公众投资者对担保事项的知情权，避免其利益无端受损；二者在其利益因未为披露而已然实际受损的情况下，赋予其向上市公司提起侵权损害赔偿的权利，以帮助其挽回损失。

粗略观之，该等前后相继的保障机制似乎足以护投资者利益于无忧，实则不然。一方面，虽然设置了上市公司就担保事项的强制性信披义务，但如前所述，既往信披制度促就机制效果有限。加之披露违规并不发生对抗担保合同履行的效力，投资者利益保护第一层屏障的保护力度与其利益体量并不相称。另一方面，证券民事赔偿诉讼制度这一被监管者寄予厚望的托底机制，在中小投资者保护问题上其实先天不足。赔偿机制本身是一个亡羊补牢的制度设计，该等机制启用即意味着投资者利益已受不当侵害，理想图景当然是全额填补损失，然而诸多实际问题却难以忽视。

此外，因上市公司自身未能履行信披义务，转而否定承载相对人利益期待的担保合同效力，最终由相对人承担脱保后果似乎过为已甚。然而若考虑到该等后果早已言之有预，加之相对人在违规暗保中的显著过错，最高人民法院此举并非不妥。首先，根据“披露主义”裁判逻辑，关于相对人审查义务的要求实际有所降低，其交易安全的利益保障却被进一步强化。相较于须对担保决议、公司章程等相关材料进行复杂繁琐的合理审查的要求，相对人在现行规范下仅须就上市公司是否发布担保公告，以及该等公告中是否含有“担保事项已经公司内部决议通过”等关键信息进行审查即可获善意相对人认定，脱保风险大为缓释。其次，要求相对人督促上市公司进行披露并非强人所难。前文已述，以金融机构为主的相对人往往是合同优势一方，在担保合同的签订过程中，相对人进可以公司进行披露即实际放款为诱导，退可以拒绝主合同订约为挟制。上市公司为促成主合同的实际履行，必然尽可能按照相对人要求行事。概言之，相对人在实际放款前要求上市公司进行披露其实是很容易且相当合理的事情。最后，在明知只需尽到极小的注意义务，履行业已显著减轻的审查义务便可使广大投资者免受违规暗保之困，规避公众利益被侵害风险的情况下，相对人若仍我行我素，漠视该等基本要求，拒绝有所作为，其对公众利益的侵害便是一种间接故意或最起码是与有过失的主观心态，此时要求相对人自食其果承担脱保风险其实并无不妥。

（二）“披露外观主义”的逻辑悖谬

披露与决议确实存在一定的功能交叉，在司法政策加持情况下，披露可凭借印证决议存在的方式代为发挥授权外观功能。然而，将披露对决议的替代超出实证基础地予以绝对化，不仅底层逻辑留有破绽，其伴生逻辑亦自相抵牾。

首先，披露外观主义实证基础不足。无披露并不绝对等于无决议，决议是披露的基础，反之却并非如此。尽管根据披露进而推导决议存在的逻辑论证具备相当的理论与实证基础，然而披露与决议之间从根本上说并非双向的充要关系，而仅为单向的充分关系。在有决议尤其是仅有董事会决议的情况下，上市公司为虚假披露甚至不为披露的情形屡见不鲜，司法实务中亦有例可循。由是，《担保解释》第9条第2款的论证逻辑与交易实践之间显然存在张力。

其次，披露外观主义法理基础欠缺。要求只得以披露为准认定担保合同是否对上市公司生效的规定，与《公司法》第16条将决议作为公司担保意思形成机制和载体的立法初衷存在冲突。无论是《九民纪要》第22条抑或《担保解释（征求意见稿）》第10条，乃至最终的《担保解释》第9条，最高人民法院始终未能舍弃“越权担保+表见代表”规制思路。这从前述条文始终均以“根据”二字为支点，将其全部功能意义凝聚于“根据”之后的“已经过董事会或股东大会决议通过”的表述中便可印证，其逻辑架构实质均以“越权”为起点。何谓“越权”？越权是指公司高管或其他人员未经决议，以公司名义对外提供担保。关键在于查验决议之有无，归根到底以决议为核心。确有决议但只是未能按监管要求予以披露，并不能否定决议本身的真实存在和法律效力。若仅因相对人未根据披露的既定事实，便径行认定其非为善意相对人，进而借助越权担保逻辑认定担保合同对其不发生效力。如何解释确有决议实为有权担保情形下该等逻辑的适法依据？如何解释相对人在已对决议进行必要审查，有合理且充分的理由信赖提供担保是为上市公司真意的情况下，却仍要固执认定其“明知上市公司未作决议”的逻辑悖论呢？

再次，披露外观主义逻辑进路失当。既然在底层逻辑上决定以越权担保框架为基础整治违规暗保，即便其规制焦点不在越权担保，逻辑进路却不得不因循“越权担保+表见代表”思路，由此陷入削足适履式的尴尬。表见代表的逻辑进路是“审查授权外观——产生合理信赖——归属担保意思”。逻辑成立的必要连接点是“审查”或“根据”，毕竟只有对决议或披露进行了必要“审查”，“根据”其承载内容才具备生出信赖的基础，表见代表逻辑方能贯通。但正是基于这一逻辑掣肘，最高人民法院原本“以披露存在与否决之”的规范本意不得不为适应该等逻辑而转变为“根据披露与否决之”，并且重点落足于“根据”。照此办理，法院在认定担保合同效力时的核心关注点便不在公司有无披露，而在于相对人订立担保合同是否是基于对披露内容的根据。由此，且不说在披露真实存在的情况下，相对人根据披露与否与投资者利益最终能否保全之间几乎毫不相干。若严格依照该等表述，岂不是要在决议与披露两全的情况下，仅因为相对人未能根据披露而否定担保责任的实际承担？

最后，披露外观主义法律效果错置。违规担保合同最终无效实际包含两种情况：其一是因欠缺合同成立要件——双方实际未能就担保事项达成合意——而“不生效地无效”，典型如越权担保合同；其二是合同成立，进入到合同效力判断阶段后因“违法而无效”。根据刘贵祥专委及林文学法官的意见，担保合同最终不能生效的原因在于未能进行合规披露，不利于对证券市场广大中小投资者的保护，存在侵害广大股民权利、颠覆证券市场秩序的风险。这显然与《民法典》第153条所规定的因违反法律法规的强制性规定或公序良俗原则的情形相吻合。是故，违规暗保合同最终不生效力的正确表述应当是“担保合同（因违法而）无效”，而非《担保解释》及《理解与适用》中的“（因欠缺成立要件而）对上市公司不发生效力”。因为在决议存在，或者相对人已对决议进行了合理审查进而信赖决议存在的情况下，按照现行《公司法》第16条、《民法典》第504条的规定，法定代表人签订担保合同的行为效力已然归属公司，双方意思表示达成合意，担保合同成立。即便出于其他原因欲使担保合同最终不生效力，那也只能使其作用于合同效力判断阶段，以“担保合同无效”处理。

（三）“披露生效主义”的“法官修法”之嫌

最高人民法院依法享有制定司法解释的权力，但从最严格的意义上讲，其仅得针对具体的法律条文，就法院在审判工作中具体应用法律的问题进行解释。其中，“具体的法律条文”意味着，司法解释的作出须在法律上有明确的依据，应当明确列出作为司法解释对象的目标条文。如果没有现行法上的具体条文，司法解释的制定便是无的放矢，超越了法定权限。

然仅就现行法上看，“披露生效主义”裁判逻辑的法律依据似乎尚付阙如。该等解释实为最高人民法院就上市公司对外担保合同效力问题所作的创制性司法解释，直言之，是为法官造法的产物。按照《理解与适用》的说法，《担保解释》第9条是对《公司法》第16条所作的解释。然起草者自身亦坦言，《公司法》第16条中并无关于上市公司对外担保的特殊规定，并主张由是构成“制定法的漏洞”，最高人民法院实际借助广义的解释方法创制了新的裁判规则。

当然，笔者并不主张对法官造法行为全盘否定。考虑到填补法律漏洞的现实需要，法官造法行为有其现实合理性，对该等现象应当辩证看待。事实上，法官造法在各国司法实务中十分普遍，这是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间存在张力的结果。并且严格说来，对法律文本所做的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说来，司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非，这也是司法机关能动地填补法律漏洞，发展法律的重要方式。我国长期以来秉持“法律宜粗不宜细”的立法方针，对于立法者尚无把握的内容往往一笔带过，做有意的淡化处理，部分内容甚至干脆留白空置，滋生了法律漏洞。与立法可以采取模糊政策不同，司法却不得拒绝裁判。由是，立足于现实法治环境，给司法者留有有限的就现行法律漏洞予以补白和完善的余地有其客观需要。这不是成文法国家关于立法权力配置的理想愿景，但却是基于我国现实国情的无奈安排。

如前所述，“法官造法某种意义上来说是适用法律的必然也未必可怕”，但如果在有明确法律规定的前提下，司法解释修改、变更法律内容，创制新的法律规范，就属于侵犯立法权的“越权解释”。遗憾的是，“披露生效主义”裁判逻辑是为欠缺法律依据下法官造法的产物不假，但却似乎不是弥补法律漏洞使然，而是对现有法律规定进行修改而另行“立法”的结果。博登海默有言：“只有当现实的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用，或者说废除陈旧的判例已成了绝对的必要时，法官才诉诸制定新法。”那么我们不禁要思考的是，既有的上市公司担保规则，是否存在法律漏洞？该等法律漏洞的程度又是否达到了必须由法官造法的紧急程度呢？恐怕并不尽然。

诚然，《公司法》第16条并未对上市公司对外担保作出特别规定，但是未有特别规定并不意味着如起草人所言构成法律漏洞。“公司法是关于公司业务管理和业务经营的法律，管理法的基本定位决定了其之所以在第16条对公司担保作出规定，意在解决的是公司是否具备担保能力以及谁有权代表公司作出担保决定的问题”，在这一问题上公司法在总则部分已对包括上市公司在内的各类型公司作出了妥善安排。不能否认上市公司作为公众公司具有一定的特殊性，广大投资者对于特定担保事项的知情权应当予以特别关注，但这并不能充作苛责现行《公司法》中关于上市公司担保的规定存在法律漏洞的说辞。上市公司对外担保这一事项的特殊性并不在于决议的方式，而在于其一旦实际承担担保责任社会影响巨大，并且由于上市公司股东与公司经营业务联系微弱，其了解、参与公司治理的渠道有限。基于以上原因，上市公司对外担保问题的规制关键在于保障证券市场广大投资者对公司担保事项的必要知情权。在这一问题的解决上，从立法规制到执法监督实际业已建立了一整套以信披制度为核心的机制安排。如前所述，该等安排的落实效果可能存在“法律上的不圆满”，但却并不能认为法律对此没有作出规定，将其贬损为立法漏洞。准确地说，此前之所以未能以“披露生效主义”为指导建构规制进路并非是立法者不知晓或立法技术不足，而是两种立法方案之间选择的结果。我国证券市场立法的早期定位是为上市公司尤其是国企融资纾困，监管机关在行政监管层面面对披露违规行为时尚且选择性执法，何以期待法院在融资纠纷中，以披露违规为理由径行否定合同效力，打压相对人授信积极性呢？在彼时的社会环境下，立法者选择披露与否不影响合同效力的立法进路并无可苛责。所谓“立法漏洞”只是因为现阶段政策导向已然转为从严整治上市公司担保，以投资者利益至上，由此使得后者的立法选择更加契合当下的市场环境与经济发展要求而已，谈不上是规则的漏洞与填补。

四、上市公司担保合同效力裁判逻辑的重释及其完善进路

（一）披露与决议之间：上市公司担保合同效力裁判的应然逻辑

理想状态下的司法裁判不应当是对监管意志扩张的一味附和，而应当是在衡平各方法益的过程中同步实现监管意志。在上市公司对外担保视阈下，无论是决议机制的要求，抑或是披露制度的落实，其出发点均系对公司股东、公众投资者与相对人之间法益失衡格局的再调整。两者并不存在只能偏重其一而偏废其一的内生冲突，正确的做法应当是有序整合两者各自功能价值，使其协调作用于上市公司担保规则体系。基于上市公司对外担保实践，笔者将披露与决议的或然配置组合归纳如下。

有决议有披露。此种情形即上市公司实际已就特定担保事项通过适格决议，并依法对外披露，实为有权担保且不存在披露违规行为。首先，担保决议的真实存在表明提供担保是为公司真意，法定代表人对外签订担保合同即为有权代表，担保意思当然归属公司。在不考虑相对人意思表示瑕疵的情况下，合同订立表明双方已就担保事项达成合意，合同成立要件齐备，该等担保合同成立。另外，披露公告的作出使得公众投资者知情权得以保障，后者完全可以自由决定是否继续持有上市公司股票，此后所生损益不再关涉公众利益，法律不应当再行干涉。

有决议无披露。此种情形即上市公司虽已就特定担保事项作出适格决议，但基于商业考量等原因未将该等担保对外披露，虽是有权担保但却亦是违规暗保。首先，尽管该等情形之于股东大会决议仅余理论可能性，之于董事会决议却实有发生。并且正是该等情形的客观存在，使得“越权担保+表见代表”思路难以完全囊括上市公司违规暗保行为，间接引出了《理解与适用》中“纵有决议，若无披露亦不生效”的裁判逻辑。其次，一如“有决议有披露情形”，该等担保合同成立。但在此需作特别说明的是，决议存在表明该等担保是为有权担保，表见代表规则业已丧失其适用基础，相对人是否根据披露信赖有权担保已非裁判重点所在。法官切不可因上市公司未为披露转而否定决议存在的客观事实，进而援引越权担保逻辑进行裁判。正确的做法应当是，基于决议存在认可担保合同成立的法律效果，继而在合同效力判断阶段针对其未为披露的事实对合同效力作出否定性评价，使该等合同虽然成立但因违法而无效。

无决议有披露。此种情形即上市公司虽未就该等担保事项进行决议，但却伪造已有决议的表象对外披露，虽是越权担保但却并非暗保。首先，该等情形虽然看似离奇，但却不可否认其实际发生的可能性。须知，根据现行《担保解释》第9条，此种情形下担保合同完全可以并应当发生效力，由上市公司承担担保责任。由是，若将此等情形下担保合同的有效性推至极限，难以断言不会有别有用心者敢于冒此大不韪，在确无决议情形下，为实现其变相掏空公司的目的径行对外进行披露，而外部相对人坚称其进入合同乃是基于对披露的信赖的情形发生。其次，考虑确有披露存在，该等担保合同生效要件齐备，最终能否生效实际取决于该等越权担保意思能否归属公司。

无决议无披露。此种情形即上市公司既未就担保事项作出适格决议，亦未将该等担保事项如实对外披露，既可谓越权担保又显为违规暗保。首先，在越权担保情形下，合同裁判的首要步骤在于确定担保意思是否归属公司。此时应关注相对人是否基于对授权外观的必要审查，产生对该等担保实为有权担保的合理信赖。此外，由于实际未作披露，相对人主张其根据披露进入合同进而自证善意已无可能。但此时法官不宜就此认定相对人非为善意。考虑决议才是表彰担保行为是为公司真意的本体外观，应当允许相对人举证其是否已对担保决议进行了必要审查。若无，即可否认其善意，认定担保合同因欠缺双方合意而不成立地无效。若有，仍应当认可其为善意相对人，越权担保行为归属公司，进而担保合同成立。最后，若相对人凭借其善意认定促使担保合同成立并进入效力判断阶段，应当以上市公司未为披露为理由，否定担保合同效力，宣布其因违法而无效。需作特别说明的是，该等情形下担保合同虽均以无效认定而告终，但无效原因实有不同，法官在裁判说理时应当严谨推论，分而述之。

（二）“披露外观主义”的司法改良：披露的“自持”与决议的“归位”

尽管披露外观主义不乏可取之处，但如前所述，披露在授权外观意义上对决议的绝对替代存在诸多逻辑悖谬，容易生出怪异结论，亟待司法改良。由是，从《担保解释》第9条现有文本出发，结合最高人民法院的权限定位，笔者建议“披露外观主义”应作如下修正。

其一，保留《担保解释》第9条第1款，允许将“根据披露进入合同”推定为“合理审查决议后进入合同”，但增加“若相对人明知上市公司实际未通过决议的除外”的但书规定。通过显著减轻相对人的审查负担的方式，鼓励相对人在订立担保合同的过程中要求上市公司进行披露以便利其审查义务的履行，能够对担保信披制度的落实起到一定效果。

其二，修改《担保解释》第9条第2款，放弃“披露”对“决议”绝对替代的推定，尊重《公司法》第16条赋予决议的功能定位，认可相对人对决议的审查效果。建议表述为，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立合同的，应回转适用本解释第7条之规定，根据相对人是否已对决议进行合理审查，认定担保合同能否对上市公司发生效力”。如前所述，披露与决议的强相关关系并不绝对，董事会决议情形下更是如此。如果坚持以未根据披露即认定相对人非为善意，既不能解释有权担保但未为披露情形下适用越权担保裁判逻辑的悖论，亦过分排除决议作为授权外观本体的规范价值，与《公司法》第16条存在冲突。

（三）“披露生效主义”的立法确认：“无披露即无效”逻辑的法律表达

如前所述，确立“披露生效主义”裁判逻辑有其必要性与正当性。最高人民法院作为司法机关囿于其权限桎梏，并不具备通过司法解释的方式确立该等规范的权限，而应当留待立法确认。关于如何进行立法确认的问题，笔者建议如下：

首先，基于“披露生效主义”裁判逻辑的立法宗旨及确认合同生效要件的位阶要求，建议由《证券法》《公司法》或国务院关于上市公司对外担保事项的行政法规进行确认。一者，若以担保信披制度为着眼点，可由《证券法》第80条予以确认。一方面，披露挂钩合同效力的裁判进路安排，其目的归根结底在于保护广大中小投资者利益，避免证券市场受到冲击，这与证券法侧重保护投资者尤其是中小投资者利益，维护市场交易秩序公平稳定的立法宗旨不谋而合；另一方面，上市公司担保信披制度本就由《证券法》第80条加以规定，再将该等立法确认任务交诸《证券法》有其现实基础。二者，若以上市公司对外担保的特殊性为着眼点，由《公司法》第16条将其确认为上市公司对外担保的效力性强制性规定也未尝不可。三者，若以立法程序的灵活性和时效性为着眼点，考虑到国务院就上市公司担保活动所专门制定的行政法规同样满足如上要求，可作为备选方案。

其次，鉴于前文所作分析，建议“披露生效主义”的立法确认应当明确规范对象上的“一切担保”而非“重大担保”、逻辑重心上的“披露与否”而非“根据披露与否”、法律效果上的“合同（因违法而）无效”而非“对上市公司不发生效力”的内容表述。其条文设计针对不同的立法选择可分别为：其一，若在《证券法》第80条的基础上通过立法解释或修法的形式作出立法确认，可将原条文中“重大担保”中的定语“重大”删去或修改为“一切”，并在该条文末复添一款，表述为“其中，上市公司对外提供担保但未能履行前款规定信息披露义务的，该等担保合同无效，上市公司不得承担担保责任，同时不得承担赔偿责任。但该等披露违规行为仍应按照本法关于违反信息披露义务的规定承担相关行政责任，构成犯罪的，依法承担刑事责任”。其二，若顺势在本轮公司法修改中进行立法确认，可在现行第16条基础上续作一款，将其确认为效力性强制性规定。

最后，针对立法与司法解释之间的协调问题，建议按立法选择的差异相机抉择是否由《担保解释》第9条进行细化解释。具言之，若在立法层面已有关于“未经披露即合同无效”的表述，裁判依据实际已然具备，司法解释可选择不作解释，或仅对披露的内容要求、合同无效后上市公司将不按照《担保解释》第17条的规定承担担保责任及赔偿责任作出解释。

五、结论

从决议与披露各自的功能定位与规范价值来看，上市公司担保合同效力裁判逻辑既不应当是既往的唯决议论也不应当是时下的唯披露论，而应当是决议与披露各尽其责，所谓“决议的归决议，披露的归披露”。上市公司对外担保合同的效力裁判问题看似只是《担保解释》第9条的理解适用，实则横跨证券法、公司法和合同法的相关规则。无论是仅着眼于公司法上的担保决议规则而虚置证券法上的担保信披制度，抑或是反其道而行之，乃至全然不顾合同法上表见代表规则的适用前提，所得裁判逻辑必然失之偏颇。尽管最高人民法院以合同效力为切入点，将披露与否与担保合同效力相绑定的思路有一定可取之处，但司法裁判的逻辑进路仍应当严格遵照制定法与基本法理谨慎建构，不应当完全将担保决议束之高阁。正确的裁判逻辑应当是：在当事人合意层面，充分尊重决议作为公司担保真意的功能定位，适格决议存在即应将担保意思归属上市公司，进而确认合同成立。欠缺决议实为越权担保情形下，考虑到决议与披露均实际具备表彰授权外观的功能定位，应以“审查决议”或“根据披露”为择一标准认定相对人善意，进而决定越权担保意思是否归属公司。在法律效力评价层面，出于保护公众利益的需要，应以“有无披露”为唯一标准最终决定是否肯认担保合同之效力。此外，考虑到披露作为生效要件的功能定位欠缺制定法上的依据，应当由立法机关通过立法解释或启动修法程序的方式完成法律依据的递补与支撑，而不能由司法机关脱离法律依据生造规则径行解释。

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