判例 | 个人微信公众号上介绍医疗服务，《广告法》可以管！
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[摘要]韩某个人微信公众号上宣传其手术理念是“最小程度的损伤，对组织最大程度的爱护，我们以此作为核心价值观，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康、自然的手术”，该表述意在宣传手术的治疗效果，其多次使用“最小程度”“最大程度”“最符合”等广告术语，东城监管局认为其不属于绝对化用语明显不当。
另外，按照一般常理和生活经验，东城监管局提供的韩某所取得的中级职业医师证书及有关协会发布的聘书等资料均不足以判断韩某个人属于“中国眼鼻修复整形知名专家”范畴，因此，韩某在个人微信公众号宣传其为“中国眼鼻整形修复知名专家”的行为已经构成虚假宣传。
（2020）京02行终1350号，摘录如下：
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一审法院经审理查明:钱某为了改善上眼睑组织缺失的凹陷及瘢痕粘连，于2018年12月6日在美清诊所由韩某医生进行了修复整形手术。
后钱某认为整形手术并没有达到事前宣传和承诺的效果，于2019年4月通过电子邮件向东城卫健委投诉美清诊所及韩某存在欺诈和虚假宣传等违法行为，要求依法调查并查处。
2019年4月15日，东城卫健委收到钱某的《举报投诉信》，并于同年4月22日将钱某反映美清诊所涉嫌虚假宣传的问题移送给东城监督局办理。
2019年5月8日，东城监管局将上述举报材料转由该局综合科办理。
东城监管局经办部门要求钱某补充提交举报材料，并于2019年5月31日收到钱某以邮件方式提交的补充举报材料。
钱某在工商（补充）举报信中声称，韩某的个人公众号中自称“中国眼鼻修复整形知名专家”，其在公众号中发布患者术后形像和效果成功范例，面诊承诺及案例中文字描述涉嫌使用保证治愈或隐含保障治愈的语言诱导整形。
韩某以私自设立的公众号对外推广宣传自己的医疗整形，属于医疗广告，违反了法律规定的非医疗机构不得发布医疗广告的规定，要求进行调查处理”。
钱某同时向东城监管局提交了其从韩某微信公众号宣传页面截屏33张以及术前面诊录音和微信聊天记录等证据。
2019年5月27日，东城监管局办理了延长核查十五个工作日的审批手续。
2019年6月4日，东城监管局工作人员到北京长安公证处申请对其持有手机登录网页版微信并浏览韩某微信公众号文章的过程及内容进行证据保全公证。
2019年6月10日，东城监管局到美清诊所位于东城区张自忠路10号-1至1层1-1007（一层）的经营场所进行现场检查，因经营场所正在装修，东城监管局未发现美清诊所存在虚假宣传的情况。
现场检查时，美清诊所出具证明称韩某医生本人于2018年11月始在美清诊所就业，“韩某眼鼻修复艺术”系韩某个人申请并使用的微信公众号，申请时间是2016年7月，并非美清诊所申请并使用。
2019年6月11日，东城监管局对韩某进行询问并制作相关笔录，韩某本人亦认可“韩某眼鼻修复艺术”系其个人申请并使用的微信公众号，系其在中国医科大学航空总医院工作时申请，韩某还提供了证明其为知名专家的有关协会聘书材料及中级执业医师证书。
根据上述调查事实，东城监管局于2019年6月14日作出答复，告知钱某其举报的美清诊所涉嫌虚假宣传的违法行为不存在，决定不予立案调查；对于钱某举报韩某在个人微信公众号上涉嫌违法宣传的行为，东城监管局决定立案调查。
2019年6月24日，北京市长安公证处作出（2019）京长安内经证字第25744号、25745号《公证书》。
《公证书》主要包含“韩某中国眼鼻整形修复知名专家；最小程度的损伤，对组织最大程序的爱护，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康的、自然的手术；术前咨询、预约门诊及手术在下方发送[预约]这两个汉字，收到图片后长按扫码添加微信号，与我的助理咨询并预约”及手术成功的案例等内容。
2019年7月1日，东城监管局通过电话向东城卫健委法制监督科咨询“知名专家”相关问题，东城卫健委答复相关法律法规对“知名专家”没有相关规定。
经过调查后，东城监管局于2019年8月19日作出涉诉答复，决定予以销案。
钱某不服涉诉答复，于2019年10月16日向市监管局申请行政复议。
市监管局同日依法受理，于次日作出《行政复议答复通知书》并送达到东城监管局。
东城监管局于同年10月25日提交《行政复议答复书》及相关的证据材料，市监管局经审理并履行相关审批手续后，于同年12月9日作出《延期审理通知书》，认为案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十一条第一款的规定，决定延期至2020年1月14日前作出行政复议决定。
2019年12月27日市监管局作出925号复议决定，维持了涉诉答复。
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一审法院认为，根据《广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，东城监管局具有本监督管理行政区域内商业广告活动的法定职责。
根据《行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
故钱某对于东城监管局的涉诉答复不服，可以向其上一级主管部门市监管局申请行政复议。
本案核心争议焦点有三:一是钱某是否具有本案主体资格？二是韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片内容是否属于广告范畴？三是韩某在微信公众号上发布的内容是否构成虚假宣传？
关于钱某是否具有本案主体资格问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条 第一款 规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第十二条 第五款 第（五）项 规定，当事人为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条 第一款 规定的“与行政行为有利害关系”。
本案中，钱某在美清诊所由韩某进行手术，后其认为手术效果与美清诊所和韩某宣传的内容不符，涉嫌虚假宣传，故其为了维护合法自身权益向行政机关投诉。
行政机关对该投诉所作销案答复已对钱某的权利义务产生实际影响，故其具有本案主体资格。
东城监管局主张钱某没有诉权的理由不能成立，不予支持。
被投诉人韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片等内容是否属于广告范畴。
《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
上述规定并不排除个人可以作为广告主发布广告。
根据《微信公众平台服务协议》中载明的内容，微信公众号系腾讯向用户提供的包括信息发布功能在内的互联网技术服务。
微信公众号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务。
随着信息网络的发展，微信公众号是公民、法人和其他组织进行信息交流的重要自媒体平台，任何人均可关注或搜索浏览该公众号内容，且微信公众号内容可以通过微信消息或微信群转发、在朋友圈分享等方式，扩大传播范围，能够起到向微信用户介绍商品或者服务的作用。
本案中，韩某个人微信公众号上发布的相关内容，主要以文字或图片形式介绍手术前后形像及效果对比，宣传其手术的治疗效果，特别是其个人公众号上留有“长按扫码预约面诊&手术”的二维码，及提供咨询及预约服务功能的设置，具有诱导浏览者购买服务的营销属性，以提高竞争力和公众的认可度。
因此，韩某在个人微信公众号上发布的文字及图片内容符合《广告法》规定的广告活动，应纳入《广告法》的调整范畴。
东城监管局认为，《医疗广告管理办法》规制的是医疗机构的广告行为，只有通过严格的审查程序，才能通过媒介或者其他方式对外发布，故韩某作为公民个人，发布的文章和介绍内容不属于医疗广告。
一审法院认为，《医疗广告管理办法》第二条 规定，医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或者间接介绍医疗机构或医疗服务的广告；第五条 规定，非医疗机构不得发布医疗广告；第七条 规定，医疗广告不得含有宣传治愈或者隐含保证治愈的等内容。
根据上述规定，韩某存在利用个人微信公众号直接或者间接介绍医疗服务的内容，东城监管局认为韩某发布的文章和介绍内容不属于医疗广告的理由，依法不能成立。
关于韩某微信公众号上发布的广告是否违反《广告法》的规定问题。
《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。
本案中，韩某个人微信公众号上宣传其手术理念是“最小程度的损伤，对组织最大程度的爱护，我们以此作为核心价值观，我们力保每一台手术是最符合患者的且是健康、自然的手术”，该表述意在宣传手术的治疗效果，其多次使用“最小程度”“最大程度”“最符合”等广告术语，东城监管局认为其不属于绝对化用语明显不当。
另外，按照一般常理和生活经验，东城监管局提供的韩某所取得的中级职业医师证书及有关协会发布的聘书等资料均不足以判断韩某个人属于“中国眼鼻修复整形知名专家”范畴，因此，韩某在个人微信公众号宣传其为“中国眼鼻整形修复知名专家”的行为已经构成虚假宣传。
东城监管局作出的涉诉答复认定事实错误，适用法律不准确，依法应予撤销。
市监管局收到行政复议申请后，依法于同日受理，并向东城监管局送达《行政复议答复通知书》，经依法延期后，于法定期限内作出925号复议决定，行政复议程序合法。
但是，鉴于原行政行为存在认定事实错误、适用法律不准确的情形，故市监管局所作维持原行政行为的复议结论是错误的，依法应一并予以撤销。
综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 第（二）项 、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一百三十六条 第三款 之规定，判决:一、撤销北京市东城区市场监督管理局于二〇一九年八月十九日作出的答复；二、撤销北京市市场监管局于二〇一九年十二月二十七日作出的京市监复[2019]925号《行政复议决定书》；三、责令北京市东城区市场监督管理局于一审判决生效之日起三十日内针对钱某的投诉举报重新作出立案调查处理决定。
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市监管局不服一审判决，上诉至本院，认为:1.韩某的个人公众号并非美清诊所的公众号，不属于商品经营者或服务提供者；2.一审判决中关于韩某在个人微信公众号上发布的文字内容属于虚假宣传的认定，缺乏事实及法律依据；3.市监管局作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
请求撤销一审判决，改判驳回钱某全部诉讼请求。
东城监管局同意市监管局的意见。
钱某同意一审判决，请求予以维持。
本院认为，根据《广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，东城监管局具有监督管理本行政区域内商业广告活动的法定职责。
根据《行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
钱某对于东城监管局的涉诉答复不服，可以向其上一级主管部门市监管局申请行政复议。
一审法院关于钱某具有原告主体资格、韩某在其个人微信公众号上发布的内容应纳入《广告法》的调整范畴以及相关内容违反了《广告法》规定所作的认定，本院持相同意见，不再赘述。
东城监管局作出的涉诉答复认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。
市监管局作出的925号复议决定，程序合法，但维持原行政行为的结论错误，依法应一并予以撤销。
一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。
市监管局的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持一审判决。
一审案件受理费五十元，由北京市东城区市场监督管理局和北京市市场监督管理局共同负担；二审案件受理费五十元，由北京市市场监督管理局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
二〇二〇年十二月十八日
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