判例 | 公众号发处方药广告罚20万，被法院撤销
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[摘要]在处罚广告违法行为时，《广告法》相对于《行政处罚法》而言是特别法，按照“特别法优先于一般法”的法律适用规则，通常应优先适用《广告法》的具体规定。
但如果《广告法》没有明确规定，或者单纯适用《广告法》的相关规定将导致行政处罚结果明显不当时，行政机关应当根据《行政处罚法》有关过罚相当、处罚与教育相结合等原则以及从轻、减轻、不予处罚等情形依法进行裁量。
延吉市监局仅依据《广告法》和其他规范性文件而排除《行政处罚法》的适用即作出被诉行政处罚行为，适用法律错误。
（2021）吉24行终38号,摘录如下：
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原审经审理查明：正道医药公司于2007年4月17日注册成立，经营范围包含销售药品、医疗器械、保健食品等，该公司设立企划部、采购部等部门，在微信公众号的药品广告宣传是由企划部具体实施、采购部负责提供数据，其因使用微信公众号平台支出公众账号服务费600元/年。
2019年10月31日，延吉市市场监督局根据延边州市场监督管理局的案件交办通知书立案审查正道医药公司涉嫌非法宣传广告一案，其举报内容为：
“正道医药公司在其官方微信公众号（新药大药房）上于2019年3月4日起至2019年10月22日期间在所推送的消息中，大部分的消息含有‘硝苯地平缓释片、盐酸二甲双胍片、替米沙坦片、苯磺酸三旅氨氯地平片、敏使朗’等处方药品的广告宣传”。
经延吉市市场监督局核查，正道医药公司在其官方微信公众号（新药大药房）于2019年3月4日起至2019年10月22日前所发布的7篇宣传文章中含有“轻身消胖丸、转移因子口服液、枸橼酸钾颗粒、赖诺普利氢氯噻嗪片、桂枝茯苓丸、替米沙坦片、牛黄降压丸”七种处方药物的广告宣传活动。
2019年11月14日，延吉市市场监管局对正道医药公司的法定代表人潘某某进行了询问，并提取了相关证据材料，潘某某积极配合调查并主动删除违法广告，且在询问笔录中认可在微信公众号发布上述七种处方药的降价通知的事实。
2020年2月26日，延吉市市场监督局以正道医药公司广告宣传处方药的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十五条第二款之规定为由，作出延市市监罚听告字〔2020〕第7号《行政处罚听证告知书》，并于同日向正道医药公司送达，告知拟对正道医药公司作出罚款20万元，同时告知其享有陈述申辩和听证的权利。
2020年3月26日，延吉市市场监督局对正道医药公司的委托代理人举行了听证会。2020年4月22日，延吉市市场监督局作出延市市监行处字〔2020〕第7号《行政处罚决定书》，并于2020年4月23日送达给正道医药公司，根据上述违法事实对正道医药公司作出罚款20万元的处罚决定，并告知其不服该决定，可在接到决定书之日起60日内向延吉市人民政府或延边州市场监督管理局申请行政复议或在6个月内向延吉市人民法院提起行政诉讼。正道医药公司不服该处罚决定，提起本次诉讼。
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原审认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，延吉市市场监管局具有监督管理本市商业广告活动的法定职责，是本案的适格被告。
《中华人民共和国广告法》第十五条规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”。
本案中，正道医药公司在微信公众号上发布“轻身消胖丸、转移因子口服液、枸橼酸钾颗粒、赖诺普利氢氯噻嗪片、桂枝茯苓丸、替米沙坦片、牛黄降压丸”等药品降价消息的行为，系通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品的广告活动，即违反了上述法律规定，属于违法发布处方药广告的行为，应由市场监督管理部门即延吉市市场监督局对正道医药公司处以罚款。
对于正道医药公司称其在微信公众号发布降价信息不属于处方药宣传广告的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第五条规定，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。
正道医药公司在立案查处后通过删除相关内容的方式及时中止违法行为，并配合执法人员，及时纠正，未造成实际危害后果等情形，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，即存在从轻或者减轻行政处罚的情节，且延吉市市场监督局在未查明正道医药公司的违法行为社会危害程度的情形下对其作出罚款20万元的处罚决定，在处罚幅度上存在明显不当。
延吉市市场监督局进行行政处罚时应遵循过罚相当及教育与处罚相结合的原则，综合考虑正道医药公司违法行为的性质、情节、社会危害程度，认为其违法行为存在及时中止违法行为、危害性较小或者尚未产生社会危害后果等情形，即正道医药公司具有从轻、减轻行政处罚情节的情形下，延吉市市场监督局作出的处20万元罚款决定违反过罚相当原则，属处罚结论明显不当的情形，依法予以撤销处罚决定，并判决重新作出行政行为。
原审判决：一、撤销被告延吉市市场监督管理局于2020年4月22日对原告延边正道医药连锁有限公司作出的延市市监行处字[2020]7号《行政处罚决定书》；二、责令被告延吉市市场监督管理局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。
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上诉人延吉市市场监督局上诉称：原审法院认定事实、适用法律错误。首先,《广告法》第五十七条规定,违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件,一年内不受理其广告审查申请。
《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》第十六节第三款分类列出属于《广告法》第五十七条规定情形的4档处罚标准,最低档为“较轻:影响较小,广告费用在2万元以下的,对广告主责令停止发布广告,处20万元罚款,移送广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请”。
《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》第七条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;…”;第八条规定:“当事人有下列情形之一的,可以依法从轻处罚:(一)能够主动改正或者及时中止违法行为的;(二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;--在实施罚款的行政处罚时，选择最低限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较低的30%部分处罚时,可视为从轻行政处罚。”。
原审法院在判决中所认定的,正道医药公司违法行为存在及时中止、危害性较小或者尚未产生社会危害后果等情形,根据上述规定属于可以依法从轻处罚的情形,而并不属于减轻处罚的情形。
而且本案中,正道医药公司中止违法行为是延吉市市场监督局在正式立案调查后才实施中止，并不是延吉市市场监督局介入之前主动中止的,不符合减轻处罚情形。
延吉市市场监督局考虑在调查过程中,正道医药公司积极配合调查,并在案发后承认错误,态度诚恳等因素,对正道公司仅处以法律规定的最低限值20万元罚款的从轻处罚,该处罚决定并不违反过罚相当原则,是原审法院认定及适用法律错误。
延吉市市场监督局作为行政执法机关在履行其职能,行使裁量权时只能在法律规定并赋予的范围内行使其职权,不能超越法律规定范围滥用行政裁量权,20万元的罚款已是针对正道医药公司违法行为情形的最低限,延吉市市场监督局的处罚决定并无不当。
请求二审法院撤销原判,依法改判驳回正道医药公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由正道医药公司承担。
被上诉人正道医药公司没有做出书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理对原审查明的事实予以确认。
另查明，二审中双方当事人均认可，正道医药公司公司在其微信公众号发布处方药降价消息的违法行为未发生实际危害后果。
再查明，作为被诉行政处罚决定书裁量依据的《裁量规则》规定，对于违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的情形，可以依法从轻处罚。
吉林省市场监督管理厅于2019年12月25日印发的《吉林省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》（以下简称《适用规则》）规定，对于违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的情形，可以依法从轻或者减轻处罚。该规定于2020年2月1日起施行。
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本院认为：一、关于本案的事实认定问题。
（一）关于正道医药公司的行为是否构成发布广告的事实认定。
《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
正道医药公司在微信公众号发布药品降价信息的行为，属于通过一定的媒介介绍自己的商品、希望能够增加商品销量的行为，属于《广告法》第二条规定的广告的范畴。
因正道医药公司发布的7篇宣传文章中“轻身消胖丸、转移因子口服液、枸橼酸钾颗粒、赖诺普利氢氯噻嗪片、桂枝茯苓丸、替米沙坦片、牛黄降压丸”等药品降价消息的行为，违反了《广告法》第十五条第二款关于处方药投放广告的规定，延吉市监局认定正道医药公司的行为属于违法发布处方药广告的行为，认定事实清楚，本院予以确认。
（二）关于正道医药公司是否存在“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形的问题。
正道医药公司在延吉市监局立案调查后，即删除相关药品广告信息的行为，延吉市监局上诉称，正道医药公司中止违法行为是在市监局正式立案调查后才实施的，并不是在市监局介入之前主动实施的，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的情形，不符合减轻处罚情形。
本院认为，判断行为是否属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，重点在于行为人作出该行为时是否出于自愿、是否受到外在强制力的约束。
本案中，在延吉市监局调查取证的过程中，正道医药公司在执法机关尚未作出责令停止发布的强制决定、尚未对其违法行为作出认定的情况下，自行停止发布并删除了涉嫌违法的广告信息，阻止信息继续传播，属于在没有外在强制力的情形下做出的纠正违法行为情形，应当认定为主动消除或减轻违法行为危害后果的行为。
对于延吉市监局的该项上诉理由，本院不予支持。
二、关于本案的法律适用问题。
（一）行政处罚法与单行法律、法规、规章和一般规范性文件的适用规则。
《行政处罚法》作为行政处罚的基本法律，对行政处罚的种类、设定及实施作出了原则性规范。《中华人民共和国广告法》是规范广告活动及其监督管理的特别法律。
在处罚广告违法行为时，《广告法》相对于《行政处罚法》而言是特别法，按照“特别法优先于一般法”的法律适用规则，通常应优先适用《广告法》的具体规定。
但如果《广告法》没有明确规定，或者单纯适用《广告法》的相关规定将导致行政处罚结果明显不当时，行政机关应当根据《行政处罚法》有关过罚相当、处罚与教育相结合等原则以及从轻、减轻、不予处罚等情形依法进行裁量。
延吉市监局仅依据《广告法》和其他规范性文件而排除《行政处罚法》的适用即作出被诉行政处罚行为，适用法律错误。
（二）从旧兼从轻原则在本案中的适用问题。
本案中，在延吉市监局作出被诉行政处罚决定时，新实施的《适用规则》已经生效。按照该规定，违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
延吉市监局主张，按照新实施的《适用规则》，违法行为在新规定生效之前已经实施终了的，适用旧规定；违法行为发生在新规定生效之前且延续到新规定生效之后的，适用新规定或处罚较轻的规定，所以本案正道医药公司的违法行为只能按照旧规定从轻处罚，不能按照新规定减轻处罚。
本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
依照这一原则，本案中，正道医药公司的行为发生在《适用规则》施行以前，延吉市监局的行政行为作出在《适用规则》施行以后，应当遵循《中华人民共和国立法法》确立的“从旧兼从轻”法律适用规则，衡量新、旧规则对于行为人合法权益保护程度的差异，选择对行为人较为有利的法律规范作为适用依据。
并且，如果不遵循“从旧兼从轻”法律适用规则，会导致如下情况：正道医药公司在作出行政处罚之前主动中止了违法行为，即在新规定实施之前行为终了，仅能适用处罚较重的旧规定；但如果一直不消除违法行为，使得违法行为一直持续到新规定实施之后，则适用处罚较轻的新规定，即在同等社会危害后果的情况下，后者可以适用新规定中减轻处罚的相关条款。
显然不符合行政处罚导人向善的教育功能，堵塞了违法行为人自我改正的道路。
三、关于案涉行政处罚行为的合理性问题。
具体到本案，正道医药公司在微信公众号发布处方药的降价广告，但无药品的功能、作用等其他描述，在接受调查询问后主动删除了相关违法广告信息、改正违法行为，延吉市监局、正道医药公司均认可上述违法行为尚未发生社会危害后果。
综合上述情况，本案符合《适用规则》中规定的“主动改正或者及时中止违法行为”以及“违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果”可以依法从轻或者减轻行政处罚的情形，延吉市监局在作出行政处罚时，应当适用新规定。
延吉市监局在未查清违法行为社会危害后果以及正道医药公司具备从轻、减轻行政处罚情节的情况下，作出处以20万元罚款的行政处罚决定，违反了行政处罚的过罚相当原则，在处罚幅度、处罚结论上明显不当，原审据此判决撤销延吉市监局作出的延市市监行处字［2020］7号《行政处罚决定书》并责令其重新作出行政行为的结论，认定事实清楚，结论正确。
综上，延吉市市场监督局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国广告法》第二条、第十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人延吉市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
二〇二一年四月十五日
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