原创 | 私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析 ——系列文章一：侵权抑或违约

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作者：汤杰  柏高原

案例导入

2018年6月29日，上海意隆财富投资管理有限公司（以下简称“意隆财富”）发布的一则关于“意隆财富依托投资方阜兴集团实控人朱一栋失联”的公告，让投资者陷入了恐慌。2018年7月13日，中基协发布公告称，阜兴系4家私募基金管理人风险事件严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。对此，中基协要求相关备案私募基金的托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。随后，银保监会、公安部、上海市政府等有关部门联合成立了专门的工作领导小组，统筹应对处置阜兴事件。

上述事件对于私募基金管理人有着深刻的警示作用，包括银行在内的“私募基金托管人”究竟应当承担什么样的民事责任？在日常托管过程中应当如何履职？投资者在发生上述类似事件后又应如何维权？是理论和实践中亟待解决的问题。本文拟从违约和侵权不同的法律关系维度出发，分别从投资视角、裁判视角、监管视角以及执行视角进行分析。鉴于微信篇幅所限，我们推出系列文章，与业界同仁探讨。

私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析

——系列文章一：侵权抑或违约

作者：汤杰  柏高原

我国《民法典》规定，因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任[1]。托管人有可能在违反合同中托管义务的同时，损害了投资人的“财产权益”。虽然目前法律没有明确具体的托管人法定义务及责任，但笔者认同王利明教授阐述的《侵权责任法》保护范围的开放性理论[2]，托管人在托管关系中的行为给投资人造成“纯粹经济损失[3]”的，投资人有权主张托管人承担侵权责任。对于私募基金托管争议中的投资人，在发生投资损失的情况下，既可请求违约责任赔偿也可请求侵权责任赔偿。其中请求违约责任赔偿又可通过诉讼或仲裁（如存在有效的仲裁条款或协议）的方式进行。

无论投资人选择请求侵权责任亦或违约责任，均须在满足相应的构成要件：

01

民事侵权责任的构成要件

民事侵权的构成要件主要包括：

1.行为的违法性，即行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定（如前所述，虽然目前法律没有明确具体的托管人法定义务及责任，但笔者认为，托管人在托管关系中的行为给投资人造成“纯粹经济损失”的，投资人有权主张托管人承担侵权责任）；

2.损害事实，例如对投资人“纯粹经济损失”的损害；

3.因果关系，指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否为行为人的行为必然引起的结果（此种因果关系较为严格，常指直接导致损害事实的因果关系）。只有当二者间存在前述因果关系时，行为人才应承担相应的民事侵权责任。

然而，因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因，实践中如何判断是一个司法难点。在笔者实务中接触的一些案件中，一些托管银行在案件中的责任主要体现在对基金管理人缺乏必要的审查和监督，因此，法院认为，其在案件中的责任承担也应为在基金管理人责任承担的基础上承担补充赔偿责任。法院通常会综合考虑案件事实及对投资人造成损失的原因力大小，酌情认定托管银行承担的补充赔偿责任范围；

4.行为人主观上有过错，根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小，因为只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任，其赔偿的范围由损害的结果决定，不会因其过错较轻而减轻其赔偿。

笔者经查阅相关案件，发现不乏投资人在发生损失之后通过诉讼的方式请求基金托管人承担民事侵权责任的案件。下面以一个法院的诉讼案件[4]为例进行分析：

该案中，被告A基金公司在未经有关部门依法批准，也未经有关部门依法备案的情况下，违反政策规定，未实际确定投资项目，对投资者不经审查。在B银行下属支行客户经理的推介下，本案原告L先生在B银行某分行营业厅与被告A基金公司签署《优先级有限合伙人入伙协议》，该协议主要约定：原告自愿成为C投资管理合伙企业（有限合伙）的优先级有限合伙人；普通合伙人为A基金公司，执行合伙人为A基金公司，担保公司为D担保有限责任公司；合伙企业投资方向和目的为对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红；优先级有限合伙人L先生承诺出资总计120万元，本协议生效后当日缴足。签订入伙协议当日，原告依约向协议约定的银行账户转账120万元，被告A基金公司向原告出具《C投资管理合伙企业（有限合伙）成立确认函》。原告投资之后，被告A基金公司向原告支付占出资额120万元的12%的收益14.4万元。自此之后再未向原告支付收益，也未退还投资本金。

该案案由系侵权纠纷。被告A基金公司作为与原告签订《优先级有限合伙人入伙协议》的相对方，系吸收原告投资资金的直接责任主体。

被告Z银行某分行虽与原告不具有直接的合同关系，但其作为A基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。但是，被告Z银行某分行未提供充分证据证实其在与C投资管理合伙企业签订财产保管协议时对A基金公司及C投资管理合伙企业的运作是否合法合规进行了合理审查，签订财产保管协议后，对A基金的投资运作进行合理监督，故法院认为，其在对A基金资金托管过程中存在过失，该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，其亦应对原告的损失承担一定的赔偿责任。

被告B银行某分行与被告Z银行某分行作为A基金的销售银行与托管银行，在本案中的责任主要体现在对A基金缺乏必要的审查和监督，其在本案中的责任承担也应为在被告A基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，法院酌情认定B银行某分行承担60%的补充赔偿责任，被告Z银行某分行承担40%的补充赔偿责任。

从上述诉讼案件可以看出，基金合同的投资人损失往往是多因一果，托管银行在基金的投资、管理、退出的过程中，如有违反基金合同约定或法定义务的情形，法院可能会综合考量原因力、举证情况，而判决托管银行承担一定的责任。

02

违约民事责任的构成要件

托管争议中，投资人除主张侵权之外，往往也可基于基金合同（或投资合同）主张托管人承担违约责任（争议解决的途径可能是诉讼或者仲裁）。违约责任是合同责任中一种重要的形式，基于合同成立，因合同一方当事人违约而产生的民事责任。其构成要件可以概括为有违约行为、无免责事由且有因果关系。

1.违约行为。在合同履行中，合同的一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为即为违约行为。根据我国《民法典》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。[5]当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2.免责事由。关于免责事由最常见的是不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据我国《民法典》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。[6]

3.因果关系。对于违约争议之中托管银行应承担的责任，法院和仲裁机构也会考虑违约行为与损害结果之间的因果关系。例如，在笔者实务中接触的一些仲裁案件中，托管银行在审核划款指令的过程中，存在一些操作不规范，未完全符合《基金合同》的要求，但仲裁庭认为这一行为与投资人“合同目的不能实现”之间不具有因果关系。因此，仲裁庭认为托管行无须承担连带赔偿责任。

另外一些案件中，仲裁庭认为，审慎勤勉地监督基金管理人的投资运作、收益分配是托管银行的核心受托义务。对于基金管理人的投资运作、收益分配方面未勤勉尽责的情形，托管银行未充分履行受托义务，与投资人的投资损失之间具有直接的因果关系。托管银行与基金管理人之间不存在共同过错，基金管理人承担主要责任，托管银行承担次要责任。

此外，证据的认定也是法院或仲裁庭判断因果关系的关键环节。而商事仲裁证据制度与诉讼证据制度存在差异。主要表现在: 首先，在民事诉讼活动中，我国《民事诉讼法》和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规对证据范围和证据的采纳规则作出了明确规定和严格限制。而民事诉讼的证据规则规定并不是必须完全直接地适用于仲裁程序，当事人可以在仲裁协议中自由约定证据规则。其次，仲裁员可以依据自由心证制度对证据进行审查和认定。在民事诉讼中，法院往往根据案件证据所能够证明的事实进行案件事实的认定，在没有证据的情况下，则根据举证责任来裁判。然而，在仲裁实务中，仲裁员大部分依靠内心确信即自由心证的证据制度实现对证据的审查和认定。自由心证原则要求仲裁员根据具体案情，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。因此，在证据不足的情况下，仲裁庭相对于法院而言，自由认定的空间较大。

对于投资人主张违约责任的请求常见于商事仲裁案件。其中，有一部分是银行因担任托管银行但未妥当履职而承担了相应责任（笔者注：因仲裁案件的保密性，以下隐去敏感信息，仅提炼一般事实和法律问题供业界参考）：

在某仲裁案件中，投资人与基金管理人、基金托管人（某银行）签订了《资管合同》，并将投资本金支付至基金管理人账户1（投资项目1）。投资人支付本金后，基金管理人指令托管银行将资金划付至银行账户2（投资项目2）。后投资项目2因循环投资，资金回收延迟，未向账户1（投资项目1）进行分配，导致基金管理人未履行兑付义务。关于托管银行对投资运作的监督义务，仲裁庭认为投资项目2的投资风险高于投资项目1，且投资项目2的投资标的向上穿透是否符合合同约定的投资范围存在不确定性、不可控性，对投资项目1基金财产的安全构成了重大不利影响。托管银行作为基金托管人，应以专业能力、勤勉尽责，保持充分的审慎注意，及时向基金管理人提示风险，拒绝执行指令或采取其他风险控制措施。关于托管银行对于收益分配的监督义务，仲裁庭认为，对于基金管理人未依约履行收益分配的情形，托管银行作为托管人，应以专业能力，勤勉尽责，保持充分的审慎注意，及时提示基金管理人依约进行收益分配，采取必要的风险控制措施。且托管银行未举证证明其已履行了上述审慎注意义务，应承担不利的法律后果。仲裁庭认为托管银行应当对于基金收益的分配情况进行勤勉审慎的监督，如发现基金管理人未依约履行收益分配的情形，应以及时提示基金管理人依约进行收益分配，采取必要的风险控制措施。

此外，托管银行在仲裁过程中没有积极提供银行流水的相关证据，在某种程度上也对裁决正常推进以及最终结果产生了不利影响。值得注意的是，2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条[7]规定，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因此银行在担任托管银行时，积极妥当作为并保存相应证据，并在诉讼/仲裁中积极配合诉讼/仲裁程序提交必要的证据。

03

合同所附生效条件未满足的情形

除上述侵权和违约的情形之外，笔者还注意到有些案件是资管合同已经成立，但所附生效条件未满足的情形。此类情形下，托管银行也可能在合同被确定无效之后，向投资人承担投资资金的返还义务。

例如，在（2019）京02民终8082号裁判文书中，基金管理人在资管合同成立之后未按照合同约定履行备案手续。法院认为，该案合同为附生效条件的合同。本案所涉私募基金募集完毕后，基金管理人未向基金业协会办理基金备案手续，故合同约定的生效条件尚未成就，故本案合同应当认定为不生效。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此造成的损失；各方都有过错的，应当各自承担责任。本案中，基金管理人在合同未生效的情况下管理和运用委托资金并造成投资人资金损失，属于有过错一方。托管银行作为本案合同的签署主体和资产托管人，应当审查本案合同生效条件是否成就。在合同未生效的情况下，托管银行应当向投资人返还资金。而托管银行却在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行基金管理人的投资指令，对于投资人的损失也存在过错，应当承担赔偿责任。

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注释：

[1] 《民法典》第一百八十六条【责任竞合】因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

[2] 王利明，《论我国<侵权责任法>保护范围的特色》，中国人民大学学报，2010年第4期。

[3] 纯粹经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失。参见 Robbey Bernstein. Economic Loss. 2nd ed., Sweet & Maxwell Limited, 1988.

[4] (2019)湘02民终2398号

[5] 《民法典》第五百七十七条　【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

[6] 我国《民法典》第五百九十条　【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。

[7] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》94.【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

作者简介

汤杰

京都家族信托法律事务中心研究员

            汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

作者简介

柏高原

家族信托法律事务中心秘书长

南开大学资本市场研究中心副主任

            柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。

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