研究报告 | 《信托法》修订内容研究（三）

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京都律师事务所牵头完成了信托业协会2022年度课题——《信托法》修订内容研究，中国信托业协会官微陆续刊发课题报告内容，接着上期内容研究报告 | 《信托法》修订内容研究（一）、研究报告 | 《信托法》修订内容研究（二），本期内容为《信托法》修订内容研究（三）。

课题主要创新之处

（一）信托设立与财产所有权转移

我国现行法关于信托的定义中，使用了“委托给”的表述。“委托”的表述使得信托与委托差异模糊，在实体法和程序法权利义务方面均易导致混乱。“委托给”的表述也未能表明财产权（或其控制权）的转移，不利于财产登记制度与信托税收制度的建立。

课题组认为，信托制度的核心特征在于财产所有权自委托人名下变更、转移至受托人名下，由此方可以取得信托财产与委托人相关风险依法隔离的效果。因此课题组建议将“委托”改为“转移”，以明确信托财产所有权转移。同时，课题组经过对离岸信托的考察后发现，如委托人将财产交由受托人实际控制，实践中也不影响信托的成立，例如：受托人成立专门子公司，用以承接委托人交付的信托财产。因此，课题组考虑，在财产“转移给”受托人的同时，可以允许将财产交由受托人实际控制，也可以作为替代方案。

此外，在生前信托与遗嘱信托的有关生效制度设计上，课题组倾向于强调信托制度的“要物性”，即无论生前信托抑或是遗嘱信托，均区分成立与生效，且在生效的问题上均采取财产转移至或有受托人实际控制时信托生效。

在有关转移给受托人所有权是否属于完整所有权的问题上，一直以来存在着“英美法系下一物两权”的说法。根据该说法，受托人拥有普通法下的所有权，而受益人拥有衡平法意义上的所有权。课题组认为，大陆法系与英美法系在所有权问题法理上存在着难以调和的冲突和差异，我国信托法制建设中并务必要采取英美法系的法理改造本国法。课题组考虑设计为：受托人取得信托财产完整的所有权，同时信托法明确受托人自身经营风险及债务不波及信托财产；受益人并不拥有所谓的“衡平所有权”，一般情况下仅拥有对受托人的权利（此处可类比英美法理论下的“对人权”），但可以考虑在受托人怠于履职之时（例如第三人侵害信托财产，但受托人未尽责维权）赋予受益人对第三人的请求权。

（二）信托登记制度的建构

1.建立以“功能主义”为指导的信托法律关系登记制度

通过对英美法系、日本和我国台湾地区的信托登记与公示制度进行比较研究，我们认为信托登记的功能应该具有多重性。英美法系将实现第三人的交易安全、受益人的信托权益保障、特殊种类信托的监管等多重目标作为信托登记与公示制度的目的。而日本和我国台湾地区的信托登记制度则遵循物权登记制度的路径依赖，信托登记的对象是应登记或注册的财产或财产权，仅仅涵盖了民事信托以及一部分营业信托领域，其登记范围具有一定的限定性。我们应该向英美法系学习，打破大陆法系对物权登记制度的路径依赖，对信托登记的功能按照实践所需进行拓展。本课题在《〈信托法〉修改建议稿》中将信托登记确定为信托法律关系登记，包括信托设立、变更、终止登记。信托登记由受托人申请办理，并且规定：“不办理信托登记的，不得对抗第三人。办理信托登记的，委托人可持信托登记证书到银行开立信托账户。为了设立信托或者对信托财产进行管理的需要，信托财产在信托法律关系人之间进行权属变更登记与信托登记不构成真实交易的行为，不征收所得税”，解决了《信托法》第十条信托登记内容不清、不登记不能产生设立信托的后果等问题。遵从了不办理信托登记的，不得对抗第三人的大陆法系惯例。同时，对履行信托登记取得信托财产的独立性、不重复征税等方面的功能和后果做出了明确的规定，赋予了信托登记制度的中国特色和意义。

2.保障信托设立的有效性、信托财产的安全性

《信托法》对信托的成立、生效要件做了极其严格的规定。通过信托登记程序，不仅要保障信托设立的有效性问题，也要使信托财产的安全性得到保护。由于设立信托面临信托法律关系主体、信托目的、信托财产、信托利益等诸多问题的合法性问题，一旦上述问题的某一环节出现问题，就会带来信托的无效或者被撤销的问题，将会给当事人造成极大的伤害以及司法资源巨大的浪费。我国《信托法》规定了对信托财产不能强制执行的制度，也给信托的有效设立提出了更高的标准和要求。因此，需要登记机构能够按照《信托法》的规定对信托的成立、生效要件进行实质性的审查，最大限度地保障信托设立的有效性。本课题在《信托法修改建议稿》中规定：“信托登记机构可委托公证部门对拟设立的信托法律关系的合法性、委托人设立信托的意愿及信托文件的真实性等事项出具公证确认文书，信托登记机构在收到公证文书之后，对设立信托的类别，信托法律关系的当事人与参与人、内容、信托当事人与参与人的权利义务关系进行设立、变更、终止登记并予以适当的公示。信托登记机构应当就每个信托设立唯一的识别信息。”这样，通过信托登记与公示程序，可以使信托财产从委托人、受托人的固有财产独立出来，从而赋予信托财产“安全性”。信托的登记过程，实际上也是给信托财产进行“合法性”确权的过程。

3.建立统一的信托登记机构、与信托财产物权变动登记相分离

摆脱对大陆法系物权公示制度路径依赖的做法是单独建立统一的信托登记体系，将信托登记的职能与信托财产物权变动登记的职能进行区分。信托登记与信托财产的物权变动登记不是同一个登记程序的两个组成部分，而是两个不同性质的登记程序。信托登记制度的首要职能在于通过公示信托法律关系以及信托财产的独立性，从而保护受益人的利益，实现信托目的。信托财产物权变动登记是对信托财产的取得、变更、丧失等进行登记，强调信托财产的物权变动须经国家专门机关登记才能产生相应效力。委托人设立信托，将信托财产的所有权转移给受托人，是正常的物权变动，应该进行物权变动登记。本课题在《信托法修改建议稿》中规定：“对于有关法律、行政法规规定应当办理物权登记手续的信托财产，可先在信托登记机构办理信托预登记，财产登记部门应当依据受托人提交的信托预登记文件就信托财产办理过户登记手续。财产登记部门应在办理该财产过户登记手续时载明为信托财产及受托人。受托人可持该财产过户登记证书到信托登记机构办理正式的信托登记手续。”本课题提出的建立统一的信托登记机构、实行信托登记与信托财产物权变动登记相分离的设想，解决了信托登记分散主义面临的制度协调成本巨大、当事人信托登记查询成本巨大的难题。

4.做好信托分类登记、推进信托登记管理的规范化建设

国际上特别是英美法系关于信托形成了一些为税务机关、法院、监管机构共同认可的有名信托、惯例等，使这些有名信托的税收征管、争议处理都有先例可循、有章可依。《〈信托法〉修改建议稿》中规定了对设立信托的类别进行登记，可以借鉴境外成熟的关于信托的分类方法，如对固定收益分配信托与任意裁量信托、委托人信托与不可撤销信托等进行分类登记，不仅为信托监管机构提供了有效的监管方式与监管信息，而且为我国税收征管部门提供提供明晰的信托类别，便于税收征管部门进行税收征管。同时，也为法院裁判和调解信托纠纷提供清晰、有效的书面证据，从而提高审判效率。

（三）委托人在信托项下权利及其保留

信托的独特之处体现在信托财产的独立性，一旦信托委托人将财产转让给受托人，委托人对信托财产不再享有任何权利，其中委托人既不享有信托财产的任何财产性权利，也不具有信托事务管理的诉讼主体资格。否则，委托人享有过多的权利可能导致信托财产的独立性丧失，使得信托行为实质上成为“代理”行为。但现代信托法允许委托人设立信托后仍对信托财产享有一部分权利，可以分为立法路径和非立法路径。立法路径直接将委托人的权利通过法律予以规定，但信托的优势在于灵活性，过多的立法规定会对信托的灵活性产生影响。

因此，委托人在信托项下的法定权利应当适当减少和限缩，从而保证在默认状态下信托财产的主要管理义务与职责能够被受托人所承担。除此之外，在非立法路径下，委托人虽然可以通过信托文件约定保留的权利范围，但也应当加以限制以防范委托人实际控制信托财产的情形，否则亦可能导致委托人通过“虚假信托”的方式损害债权人的利益，甚至损害受益人的权益。

不管是近年来信托制度趋势所向的约定模式，还是较为陈旧的法定模式，并不意味着当事人之间的信托法律关系被改变。因为这两种模式都切换并非质的改变，而只是对委托人权利范围进行了调整。换言之，通过何种方式规范委托人权利保留，需要考察所保留权利的界限，以及当所保留权利的种类或数量达到何种程度时，可以认为信托财产的控制权就从原本的受托人处回归到了委托人处，从而可能威胁到信托的效力。本次《信托法》修改对委托人的权利进行了适度减少，降低了委托人对信托财产管理、信托变更及终止等事项的干预程度。在此基础上，本次《信托法》修改稿增加条款，对委托人所享有的信托撤销权与控制权、干涉受托人处理信托事务及受益人权利的情形加以限制。

（四）受托人信义义务

信义义务是信托法的核心内容。课题组考虑，在《信托法》中应注重加强对信义义务的规定。受托人的信义义务包括忠实义务及注意义务。其中，忠实义务是指受托人决不能利用受托人的地位谋取私利，受托人除了领取信托业务的正当报酬外，不许直接或间接地取得信托财产的利益。注意义务是指受托人必须谨慎行事，不能因为是关系到他人利益而进行管理就草率决策。处理与信托财产相关的事务时要警惕、精明、小心，做到适当的或合理程度的注意。如果受托人诚实地遵守了适用于他的注意标准，即使信托财产遭受了损失或者没有获得理应得到的利益，受托人也不必承担个人责任。

随着实践的发展，信义义务也在与时俱进。课题组认为，落实忠实义务的要求，受信人应为受益人的最大利益而非仅为受益人的利益。“受益人的最大利益”是相对于“唯一利益”而言的，“唯一利益”认为受信人的所有的利益冲突行为均是无效的。“最大利益”则立足于“利益冲突是普遍现象，并不必然有害”的真理，允许冲突行为的发生，为促进受益人的最佳利益而谨慎进行的交易最符合忠实义务的目的，即使受信人也确实或可能获得某种利益。随着商业发展的复杂化、法律规则的完善，要求受信人为受益人的最大利益行事更有利于对受益人的保护，不至于形成成本高于收益的情况。另外，受信人为受益人的最大利益行事是不可被免除的基本义务。

谨慎义务是《信托法》规定的受托人处理信托事务时所应履行的基本义务，受托人处理信托事务的行为如果产生争议，难以依照信托文件的明确规定进行衡量的，即可依据谨慎义务，确定受托人的行为是否正当、合理。在受托人将信托财产运用于投资的情形下，受托人的谨慎义务就变成谨慎投资义务。谨慎投资义务是谨慎义务在信托财产投资管理中的延伸和具体化。谨慎投资要求受托人在充分考虑信托目的、受益人情况及市场风险的情况下，合理理性地投资，即尽力规避投资风险，进行多样化投资、分散投资，在保证信托财产安全性的前提下，尽可能追求信托财产的效益。同时，专业受托人还具有更高层次的要求，要运用自身的专业技能进行谨慎的投资活动。判断受托人是否尽到了谨慎投资义务，主要是看受托人的投资行为过程，而不是受托人的投资行为结果。英美法下，成文法与判例法均有大量有关谨慎义务的内容，如英国2000年《受托人法》、美国《信托法重述三》、美国《统一谨慎投资人法》等。判例法也是谨慎义务的重要法律渊源。

课题组充分借鉴其他法域有关信义义务立法的经验。在本《信托法》草案中，课题组在民事信托和营业信托的信义义务立法予以区别对待，对于民事信托的信义义务主要体现为任意性规定，而对于营业信托的信义义务立法则主要以强制性规范。

（五）受益权性质

课题组研究发现，有关受益人权利性质的学术辩论即便在英美法下也始终存在，即：受益人权利究竟是一项“物”权（物权或所有权）还是一项仅针对人的权利（对人权）。这场争论起源于19世纪末20世纪初，当时历史学家和法律理论家弗雷德里克·梅特兰（Frederic Maitland）质疑信托下衡平法权利的所有权性质。英美大部分学者对于受益人权利支持物权或所有权的性质（包括将受益人权益定义为信托财产中的“间接”权利，以及受益人权利是“法定所有权的派生物”，而不是对抗法定所有权的权利），其中较典型的学者为John Austin。

但也有英国学者如Frederic Maitland支持“对人权”的性质，虽然其承认，信托下的衡平权利几乎等同于所有权，但这些权利尚未完全达到这一地位，理由是不应将衡平利益视为“针对整个世界的权利”，而应仅作为针对某些人的权利。另外，英国牛津大学Roger Smith在其著作中也提到“人们通常期望信托下的受益权具有所有权性质。不幸的是，信托法并非如此直截了当。如果设立一个信托，受托人有义务保证受益人受到教育，则很难用常规利益（如单纯的金钱利益或所有权利益）来定义受益人的权益。此外，也可能建立一个信托，使一个人能够居住在一所房子里，而不产生所有权利益”。还有学者认为，如果信托下的衡平权利几乎等同于所有权，则受益人的衡平法权利可以被视为位于所有权的“底部”（即，最低层级的所有权）。学者J.E.Penner认为，受益人的权益“寄生于”受托人的所有权，如果没有受托人对信托财产的所有权，受益人就不能拥有其受益权利。信托受益人的权利是受托人将他人排除在有形财产之外的权利，是受托人的一项权利，信托受益人并没有将他人排除在有形信托财产之外的同等直接权利，因此，信托受益人对信托财产拥有“衡平法所有权”或“受益所有权”以及“衍生于受益所有权的权益”的想法都是错误的。

以上可见，英美法下有关受益权性质依然争论不休，我国在移植信托制度的问题上大可不必陷入英美法下争论的漩涡，更不宜因所谓“英美法下一物二权”而阻碍信托法制的建设。课题组认为，受益权应以债权属性为主，即主要体现为针对受托人的权利，具有相对性；在特殊情形下，可以考虑赋予类似于物权属性，即由受益人向第三人直接主张权利，使得返还信托财产或赔偿损失，但返还财产或赔偿损失不宜作为受益人财产，而仍然归入信托财产，归入信托财产后由受托人依照信托文件予以管理处分或分配。

（六）公益信托的制度价值

1.厘清公益信托与慈善信托的关系

目前我国的公益信托与慈善信托并不完全等同，《慈善法》规定慈善信托属于公益信托。党的二十大强调要“引导、支持有意愿有能力的企业、社会组织和个人积极参与公益慈善事业”。为促进我国公益慈善事业发展，本次《信托法》修改建议进一步厘清公益信托与慈善信托的关系，在保留公益信托一章的基础上，扩大对公益信托内涵的解释，强调公益信托是慈善信托的上位概念，并将慈善先行信托、剩余慈善信托等私益与公益目的混合的信托纳入公益信托的范围，便于人们更为灵活地开展公益活动。同时，本次《信托法》修改建议明确公益信托与慈善信托在备案、公益信托财产运用等方面的差异，而法律对于慈善信托另有规定的，可从其规定，突出管理的多样化，为我国公益事业提供充分的发展空间。

2.将公益信托的审批制改为备案制

《信托法》对公益信托的设立、受托人和监察人的确定、出具清算报告等均采取审批制，相关活动必须经公益事业管理机构审批方能实施，虽然加强了公益信托的监管，但制度设计过于严苛，也限制了公益信托的发展，导致公益信托被“束之高阁”。而《慈善法》对慈善信托采取备案制的规定实施后，慈善信托设立数量快速增长，使其成为我国公益事业发展中的重要组成部分。在我国简政放权的大背景下，本次《信托法》修改建议对公益信托进行有效松绑，将公益信托的相关活动由审批制改为备案制，更加宽松灵活，便于公益信托的设立和运行，鼓励人们积极设立公益信托。

3.完善公益信托的监督机制

本次《信托法》修改建议在将公益信托的审批制改为备案制的同时，分别规定了委托人、受托人、监察人以及公益事业管理机构在公益信托设立、财产运用、清算等各方面的义务与职责，完善公益信托的监督机制。例如，本次《信托法》修改创新性地规定，受托人违反义务或未履行职责，优先由委托人或监察人予以更换，前述主体均不能更换时，再由公益事业管理机构采取相应监管措施；当公益信托终止时，如受托人未将信托财产用于近似目的的，委托人、监察人有权提起诉讼或仲裁。

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