注意了!履约保证金≠定金,不能适用定金罚则!

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注意了!履约保证金≠定金,不能适用定金罚则!

原创 2017-07-31 唐青林李舒李元元 民商事裁判规则

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作者：唐青林李舒李元元

单位：北京市安理律师事务所

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四川省高级人民法院

不符合定金性质的履约保证金不能适用定金罚则

裁判要旨

当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利，人民法院不予支持。

案情简介

一、中胜公司（持股99%）、南瑞公司（持股1%）系坤鼎车业公司股东。2014年4月4日，中胜公司、南瑞公司与神通公司签订了《股权转让协议》，约定中胜公司、南瑞公司将所持有坤鼎车业公司100%股权转让给神通公司。2014年7月10日，三方签订《补充协议》约定按照神通公司占80%，中胜公司占19%，南瑞公司占1%的股权运作新的坤鼎车业公司。该《补充协议》签订后的当日，坤鼎车业公司与神通公司签订《租赁经营合同》。

二、在《租赁经营合同》签订后，中胜公司、南瑞公司将坤鼎车业公司移交给神通公司经营，但《股权转让协议》及《补充协议》所约定的相关内容没有履行。2014年9月，中胜公司、南瑞公司要求神通公司搬出租赁经营场地。神通公司于2014年9月10日支付300万元。中胜公司出具收据，该收据载明：“收购坤鼎车业公司履约保证金头笔款”。

三、2014年11月12日，中胜公司、南瑞公司再次致函神通公司，要求履行2014年4月4日签订的《股权转让协议》支付股权转让价款，但神通公司仍未履行。2014年12月5日，中胜公司、南瑞公司向神通公司发出解除《股权转让协议》通知书。2014年12月15日，坤鼎车业公司向神通公司发出通知要求神通公司搬离租赁经营场地。

四、2014年12月18日，中胜公司、南瑞公司向遂宁中院起诉，提出解除《股权转让协议》和《补充协议》，并支付未付股权转让款的利息损失及违约金。神通公司同意解除《股权转让协议》及《补充协议》，要求中胜公司、南瑞公司退还收取的300万元。遂宁中院一审判决相关协议解除，中胜公司退还300万元“履约保证金”。

五、中胜公司不服，上诉至四川高院，认为神通公司违约，不应退还300万元的“履约保证金”。四川高院判决驳回上诉，维持原判。

败诉原因

本案中中胜公司的败诉原因在于：履约保证金不是定金，不能适用于定金罚则。根据《担保法》第八十九条的规定，定金是担保合同履行的方式之一。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此即定金罚则。但司法上对于定金的认定较为严格，如果合同约定的所谓的“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”，又没有约定以上交付的金钱适用于定金罚则的，则不能将其认定为定金，也不能适用于定金罚则。本案中神通公司向中胜公司交付的履约保证金即属其中之一。因为神通公司在向中胜公司交付300万元时，中胜公司仅在收据中说明其为“履约保证金”，并未约定相应的罚则，故该笔交付的金钱不符合定金的性质。

本案中，当神通公司与中胜公司、南瑞公司同意解除《股权转让协议》及《补充协议》时，案涉《股权转让协议》和《补充协议》即告解除。神通公司并未履行《补充协议》所约定的各项义务，也并未获得坤鼎车业公司的股权，但《补充协议》并未就违约责任进行约定，此时神通公司所承担的违约损害赔偿责任应当以实际损失为基础。而中胜公司、南瑞公司在本案中并未提交证据证明神通公司未履行《补充协议》的约定给其造成的实际损失。故根据本案现有证据，中胜公司应当将案涉300万元履约保证金退还给神通公司。如果中胜公司有新的证据能够证明神通公司未履行《补充协议》的约定而给自己所造成的实际损失，可以另行向神通公司主张。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、定金是担保合同履行的方式之一。根据《担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于交付定金的一方而言，定金罚则的存在能够督促其履行债务以避免定金被不予退还；对于接受定金的一方而言，定金罚则的存在也能够督促其履行债务以避免定金被要求双倍返还。因此定金担保与其他担保不同，其具有双向担保的性质。

2、定金合同为要物合同、要式合同。定金的成立必须以实际交付一定数额的金钱为要件，且必须以书面形式为之。当交付的金额与约定的金额不一致时，以实际交付的金额作为定金数额。如双方虽在合同中约定了定金条款，但定金未实际交付的，该定金条款并不成立，此后也不能适用定金罚则。

3、定金与违约金都是对未来违约一方损害赔偿的预先约定。因此当一方当事人违约而合同又同时对此违约行为约定了定金和违约金时，根据《合同法》第一百一十六条的规定，守约的一方只能选择其中一种作为违约损害赔偿的方法。

4、由于定金罚则的存在，定金这一担保形式实际上带有一定的惩罚性色彩。因此，《担保法》第九十一条规定定金的数额不能超过合同标的额的百分之二十。同时，在司法上对于定金的认定也较为严格。根据《担保法司法解释》第一百一十八条的规定，除非明确约定为定金或者约定了定金罚则，否则“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”都不能适用定金罚则。因此，日常交易中广泛运用的各类保证金、押金等，虽然在一定程度上能够起到担保合同履行的法律效果，但无法像定金一样适用定金罚则。当事人在合同起草、审查的过程中一定要慎之又慎，谨慎选择、设计确保合同能够履行的交易条款。

相关法律规定

《合同法》

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《担保法》

第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

《担保法司法解释》

第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

以下为四川高院在二审期间就此问题发表的意见：

关于神通公司所支付的300万元的性质问题。本院认为，根据《补充协议》中关于“……签订补充协议后，神通公司在最短的时间内以履约的方式支付中胜公司、南瑞房产公司2000万元。以上1-3条实现后全额退还给神通电动公司……”的约定，结合神通公司于2014年9月10日支付300万元，中胜公司出具收据载明“收购坤鼎车业公司履约保证金头笔款”，且神通公司并未提出异议的事实来看，神通公司所支付的案涉300万元的性质应当是基于《补充协议》的约定，而支付的履约保证金。案涉《补充协议》关于该履约保证金的约定，并未明确其具有定金的性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，案涉300万元履约保证金不具有定金的性质，中胜公司不能基于神通公司未履行合同约定直接扣除全部履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余，应当在合同履行完毕或合同解除后，将剩余的履约保证金退还给对方当事人。本案中，当神通公司与中胜公司、南瑞公司同意解除《股权转让协议》及《补充协议》时，案涉《股权转让协议》和《补充协议》即告解除。神通公司并未履行《补充协议》所约定的各项义务，也并未获得坤鼎车业公司的股权，但《补充协议》并未就违约责任进行约定，此时神通公司所承担的违约损害赔偿责任应当以实际损失为基础。而中胜公司、南瑞公司在本案中并未提交证据证明神通公司未履行《补充协议》的约定给其造成的实际损失。故根据本案现有证据，中胜公司应当将案涉300万元履约保证金退还给神通公司。如果中胜公司有新的证据能够证明神通公司未履行《补充协议》的约定而给自己所造成的实际损失，可以另行向神通公司主张。

案件来源

四川中胜实业集团有限公司、四川南瑞房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民终1156号]。

延伸阅读

关于不符合定金性质的保证金等不能适用定金罚则的判例

一、未约定定金罚则的保证金、承诺金，不属于定金担保

案例一：北京爱丽华物业管理有限公司与北京市海淀区环境卫生服务中心、北京海润房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1618号]最高法院认为：“双方当事人并未就保证金的性质作出明确的约定，环卫中心主张因爱丽华公司违约保证金归其所有，这实际上属于定金罚则的适用，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：‘当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。’故环卫中心主张200万元保证金归其所有不予退还缺乏事实和法律依据。在双方约定不明的情况下，二审法院酌情处理，确定依据2008年的相关标准进行折抵并无不当。”

案例二：陈楠与大庆旭生房地产开发有限公司合同纠纷一案民事裁定书[黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申165号]该院认为：“陈楠因欲购买旭生公司开发的房屋，分别于2013年3月24日、2013年4月2日向旭生公司交付要约承诺金共计307431元，后因双方未能签订购房合同，陈楠要求退款，旭生公司于2014年10月16日将全部承诺金退给陈楠，但陈楠认为其交纳的承诺金具有定金性质，旭生公司应双倍返还，故诉至法院。因陈楠与旭生公司签订的《房屋要约协议书》及《房屋要约书》中均无定金字样，亦无体现定金性质的约定，《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定，现陈楠未提交其他证据，无法证明该承诺金即为定金或具有定金性质，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条‘当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持’的规定，原一、二审法院对陈楠的诉讼请求未予支持正确，陈楠主张承诺金具有定金性质的再审申请理由不能成立。”

二、仅约定一方适用于定金罚则的保证金不能认定为定金担保

案例三：福建蓝桥建设有限公司与德州瑞华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2016）鲁民终1488号]该院认为：“瑞华公司是否应当返还保证金100万元？根据《中华人民共和国担保法》第二条关于‘债权人为担保其债权实现，需依担保法的规定设定担保，其方式为保证、抵押、质押、留置和定金’之规定，案中所涉‘保证金’明显不属上述前四种方式，只与‘定金’方式相近。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人约定以“定金’方式担保的，需符合担保法关于定金的规定，而本案中的所谓‘保证金’显然不符合法律关于‘定金’的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：‘当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。’本案中，关于保证金的约定为确保蓝桥公司能履行本合同双方约定的各项条款，在第一次拨款时无息退回50%，其余保证金在工程装修第一段拨款时将剩余保证金无息全额退还蓝桥公司，如因蓝桥公司原因中途停工退场，造成解除本合同，本保证金不予退还。该约定，仅对瑞华公司有利时适用‘定金法则’，并未约定如果对瑞华公司不利时，应适用双倍返还的‘定金法则’，故其依据此种约定的主张均不应支持。该‘保证金’应依抵销原理抵冲有关损失后，余下的返还蓝桥公司。因此，100万元应予退还。”

三、占有他人不适用定金罚则的资金拒不返还的，应赔偿他人的利息损失

案例四：中国泛海控股集团有限公司与山东省高新技术投资有限公司股权转让纠纷一审民事判决书[山东省高级人民法院（2010）鲁商初字第2号]该院认为：“关于原告泛海公司支付的2000万元的性质及双方《协议书》解除后的责任承担问题。本院认为，根据双方《协议书》第七条的约定：甲乙双方承诺并同意，甲方最迟于5月30日前向乙方支付2000万元人民币作为甲乙双方签订正式股权（指乙方所持有的股权）转让协议的保证金。《协议书》生效后，2004年9月1日，原告泛海公司经民生银行向被告高新投公司电汇2000万元整，汇款用途为往来款。从双方《协议书》约定及付款的履行情况来看，足以认定原告泛海公司付给被告高新投公司的2000万元是保证金。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条的规定：‘当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。’因此，原告泛海公司和被告高新投公司虽然在来往的信函中和诉讼中都有按定金罚则追究对方责任的主张，但均没有合同依据和法律依据，本院不予支持。因原、被告双方订立的《协议书》并未对违约金作出约定，《协议书》解除后，被告高新投公司也未主张实际损失，在其长期占用原告泛海公司2000万元保证金的情况下，按公平原则，应当返还原告泛海公司支付的2000万元保证金及占用资金期间的利息。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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