明思解读：2月28日广东发网贷机构管理暂行办法 再释强监管信号

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2018年2月28日，广东省金融办、银监局、省网信办、省公安厅、省工商局、省通信管理局等联合发布了《关于贯彻落实网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法的通知》（粤金[2018]14号,下称“《通知》”）。《通知》分为4个部分，共计26条。《通知》自2018年3月26日起实施，有效期3年。

现针对《通知》中的重点内容，明思律师作出如下解读：

一、强化市场准入，落实备案登记

《通知》第一条：“强化市场准入。实行备案登记制度，具体管理办法由省金融办会同相关部门另行制定。同时要求，各地、各级监管部门要严格按照互联网金融风险专项整治工作要求，对已存续网贷机构严格开展现场检查、整改验收等工作，对验收合格的指导办理备案登记相关事宜。”

律师解读：

备案登记制度是强化市场准入的重要手段，也是督促网贷机构合规化的重要途径。2017年2月14日，广东省金融办发布《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则（征求意见稿）》（下称《备案登记细则》），对备案登记申请的主体、所需材料、备案后的管理等作出了详细规定。现《通知》要求省金融办另行制定具体管理办法，这很可能对备案登记制度提出更多要求或引入新的监管政策。

除了备案登记外，网贷机构依法开展网络借贷业务还涉及特许经营准入的门槛。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）第五条规定：“网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。”互联网信息服务属于第二类增值电信业务，实践中网贷机构为借贷双方提供信息服务并从中收取居间服务费（佣金），系利用互联网直接进行以营利为目的的商业活动，应认定为经营性互联网信息服务，从而应当按照国务院《互联网信息服务管理办法》第七条及相关规定向电信主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。因此，网贷机构需依循工商登记、地方金融监管部门备案登记、地方通信管理局的增值电信业务许可、银行资金存管等顺序完成设立程序。

同时第一条规定，“对不配合监管、拒不整改、有意逃避监管或整改验收不合格等已存续网贷机构，视具体情形由相关部门依法实施处罚，依法予以查处；其股东、法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等另行新设立或投资入股网贷机构，各地、各部门应对其予以重点监管。”表明网贷信息中介机构的股东等相关人员承担的责任比一般公司股东的责任还要重大，而公司法没有对一般公司股东新设或投资其它公司实行重点监管相关规定。

二、坚持穿透式监管，不留监管盲区

《通知》第二条：“坚持穿透式监管。对于《暂行办法》及相关法律法规、网络借贷有关监管规定未明确的行为，各级监管部门应综合资金来源、中间环节和最终投向等全流程信息，并重点把握信息中介、小额分散、线上经营、合理定价、专注主业等原则，对业务实质进行界定，不留监管盲区。”

律师解读：

监管主要分为事前准入、事中监测和事后处置三个主要环节。而穿透式监管是事中监测的重要方式。实际上，在对网贷机构的新一轮监管举措中，穿透式监管是其中的核心理念之一。

穿透式监管具有动态性、专业性和技术性，而且其指标体系性强、覆盖面广。对网贷领域施行穿透式监管，主要就是对资金来源进行核查、对中间环节进行梳理、对资金流向进行限制。穿透式监管对监管部门提出了更高的要求，可以预见，相关部门还会针对如何具体实施穿透式监管制定更多规则，导入相应的风险监测指标，以便全面掌控网贷机构的资金来源、中间环节和最终投向等全流程信息，便于监管部门及时预测和防控风险。

三、建立信息共享机制，加强失信约束惩戒

《通知》第六条：“加强失信约束惩戒。各地、各相关部门要依据相关法律法规，将存在严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行或不按要求履行法定义务、侵害出借人或借款人合法权益等行为的网贷机构列入失信名单，将严重失信网贷机构及其法定代表人、主要负责人和其他负有直接责任人员，纳入失信‘黑名单’，依法限制发起或参股设立网贷机构并对相关人员实施市场和行业禁入措施。”《通知》第八条：“建立健全信息共享机制。省金融办、广东银监局、人民银行广州分行、省公安厅、省工商局、省通信管理局、省网信办、广东互联网金融协会要建立健全网贷机构信息共享机制，定期对网贷机构工商注册、备案登记、电信业务经营许可、违法违规等信息进行共享。”

律师解读：

各个监管部门都有自己的监管网贷机构的信息，但由于彼此并不隶属，所以造成监管部门之间存在“信息壁垒”或“信息孤岛”现象。这种情形对于建立健全的失信惩戒机制并不有利。因此，建立一个信息共享平台，打通监管部门之间的信息壁垒，打破“信息孤岛”的局面，为网贷行业的健康发展提供有效监管，强化失信约束和惩戒机制。可以预见，信息共享不仅会在监管部门之间建立，监管部门与自律协会实现信息共享和数据对接也会是大势所趋。未来，结合央行征信系统可预期的开放，将形成一个庞大的征信体系。对任何失信者都能通过信用等方式予以惩戒，这不仅是对网贷机构的强力督促，也将有利于网贷机构的业务开展。

四、明确监管职责分工，建立重大事件协同处理机制

《通知》第七条：“加强监管力量。监管部门之间、监管部门与其他相关部门之间要加强协同监管，形成分工明确。”《通知》第九条：“强化重大事件的发现与处置。省金融办会同有关部门负责建立网络借贷行业重大事件的发现、报告和处置制度，制定处置预案，及时、有效地协调处置有关重大事件。市级地方金融监管部门应当及时将本辖区网贷机构重大风险及处置情况信息报送本级人民政府和省金融办。省金融办应当及时将本辖区网贷机构重大风险及处置情况信息报送省人民政府、中国银监会和中国人民银行，抄送人民银行广州分行、广东银监局。”除此之外，《通知》还专门用三个条款（第十九条、第二十条、第二十一条）明确了各部门的职责分工。

律师解读：

网贷行业作为新兴业态，其业务管理涉及多个部门职责。工业和信息化部门主要职责是对网贷机构具体业务中涉及的电信业务进行监管；公安部门主要职责是牵头对网贷机构业务活动进行互联网安全监管，打击网络借贷涉及的金融犯罪；互联网信息管理办公室主要职责是负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。工商部门负责依法登记注册网贷机构，对违反工商相关规定的情况进行查处。地方人民政府金融监管部门承担辖内网贷机构的具体监管职能，包括备案管理、规范引导、风险防范和处置等。

《通知》要求各监管部门加强协调，共同应对和处理重大事件，从发现、报告到处置，要求协调处理必须及时、有效。《通知》还明确要求，各主管部门、监管机构建立分工协作、信息共享、联合执法的长效机制。这对网贷机构而言，是挑战也是机遇，行业唯有规范、健康发展才可持续；网贷机构唯有充分领会《通知》精神及内涵，积极整改、合规经营，才能避免进退维谷，走出一片广阔天地。

五、落实资金银行存管，降低资金挪用风险

《通知》第十五条：“落实银行资金存管。各地、各级监管部门要督促网贷机构实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，落实银行资金存管，具体按照《网络借贷资金存管业务指引》及国务院银行业监督管理机构其他相关规定执行。鼓励优先选择在本省设有经营实体的商业银行实现银行资金存管。”

律师解读：

《暂行办法》第二十八条明确规定了银行资金存管、资金隔离管理的要求。实行客户资金第三方存管制度将有利于资金的安全与隔离。网贷机构资金银行存管，让客户资金与网贷机构自有资金实行分账管理，从物理意义上防止网贷机构非法触碰客户资金，有效防范网贷机构设立资金池和欺诈、侵占、挪用客户资金风险。而商业银行作为资金存管方，为网贷机构办理资金清算支付，履行交易资金划转、资金清算和对账等职责，将网贷机构的资金与客户的资金分账管理、分开存放，确保资金流向符合出借人的真实意愿。

此次《通知》继续强调资金银行存管，并鼓励网贷机构优先选择本省设有经营实体的商业银行，这与下述属地原则相适应。

六、强调属地原则，明确监管责任

《通知》第二十条：“落实属地责任。各地级以上市、各县(市、区)人民政府承担本辖区网贷机构的机构监管和风险处置第一责任。市级地方金融监管部门具体承担本辖区网贷机构的机构监管和风险处置工作。银监部门市级派出机构负责本辖区网络借贷信息中介活动的行为监管，配合本市人民政府开展机构监管和风险处置等工作。”

律师解读：

由于网络借贷业务具有跨地区、辐射范围广的特点，给监管工作造成了一定程度的障碍，明确属地责任可以统一监管标准。同时，网络借贷以信息为中介，一定程度打破了地域市场限制，而落实属地责任可以重新理清市场划分。这也给网贷机构特别是新设的机构以警示，在选择注册地的时候，考虑到属地监管原则，会减少实际业务与注册地分离的情形，有利于监管和信息共享工作展开。

属地的管理标准在《通知》第二十四条中得以明确。网贷机构应当以主要办事机构所在地作为营业执照登记的住所；地方金融监管部门发现网贷机构主要办事机构与营业执照所登记的住所不一致的，应通报工商行政管理部门；工商行政管理部门接到通报后应依法进行处置。同时，该条还明确注册地在外省（自治区、直辖市）的网贷机构在本省设立的分支机构也受《通知》调整。

七、强化网贷机构的审查义务，要求做好风险提示

《通知》第十六条：“做好合格出借人审查和风险提示。各地、各级监管部门要督促网贷机构做好合格出借人审查，对出借人年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估和风险评估不合格的出借人提供交易服务；网贷机构向出借人以醒目方式提示网络借贷风险、禁止性行为，尤其是风险自担原则，并经出借人确认。”

律师解读：

《暂行办法》将网贷机构定位为金融信息中介机构，从事为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，因此，网贷机构属于居间人的法律地位。为借贷双方提供信息匹配和审核双方基本信息、考察借款人信用等服务是网贷机构业务的应有之义，因而网贷机构都负有一定的审查义务。当然，根据不同的交易模式，网贷机构所负担的审查义务的类型以及审查义务要求的高低也有所不同。主要包括：对出借资金来源合法性、对借款人借贷资格以及借款人资金使用合法性的审查。

《通知》再次明确了网贷机构负有审查义务，也明确了其审查重点，主要包括：对出借人年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估。毫无疑问，这将加大网贷机构的运营成本，也将给网贷机构埋下法律风险，因为未尽审查义务可能需要承担民事赔偿责任。同理，风险提示的相关规定也将加大网贷机构的成本和法律风险。

八、规范网贷机构的信息披露，建立定期报送制度

《通知》第十七条：“及时准确进行信息披露。各地、各级监管部门依法监督网贷机构严格按照《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》做好信息披露，真实、准确、完整、及时在其官方网站及提供网络借贷信息中介服务的其他网络渠道显著位置披露本机构所撮合借贷项目等经营管理信息，并按要求定期向监管部门报送相关信息。”

律师解读：

网贷机构及时准确的信息披露是目前的监管规则中重点强调的部分。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）规定，“对客户进行充分的信息披露，及时向投资者公布其经营活动和财务状况的相关信息”。《暂行办法》也用专章规定了网贷机构的信息披露义务。2016年10月28日，中国互联网金融协会发布了《互联网金融信息披露/个体网络借贷标准》和《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》，为网贷机构的信息披露制定了行业自律规则。网贷机构的信息披露义务主要包括：一是应向出借人披露借款人、融资项目等风险信息；二是向全部公众披露的网贷机构所撮合交易的具体信息以及机构本身的信息；三是要求网贷机构聘请会计师事务所定期对资金存管、信息披露等重点环节实施审计，聘请信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证，并披露结果。

如果网贷机构不遵守信息披露规则，将受到相应的行政处罚。《暂行办法》对网贷机构违反信息披露的行为规定了责令改正、列入负面清单、罚款等行政责任。明思互金律师团队需要特别提醒的是，如果网贷机构不遵守信息披露规则，是否需要承担民事赔偿责任，这一点相关制度并未明确。

关于明思

广东明思律师事务所于2002年8月1日正式成立并开始执业。从创立至今，先后入选多家行政机关及知名企业的专业服务机构库，获得了多项专业法律服务资质/资格，并获评2012——2016年度广东省优秀律师事务所。

本所律师现担任中共广州市委2018年1月1日至2020年12月31日期内法律顾问，还担任广东省人大常委会及广州市人大常委会立法咨询专家，上述履职充分体现了明思律师在相关法律服务领域精湛的专业能力，也体现相关部门对明思律师的充分认可。

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