执行难，难于上青天：律师如何代理执行案件之二
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第二部分：执行程序引起的执行难
代理律师应知晓，执行程序的复杂性、循环性、可变性，存在较大的风险。任何一种执行措施的申请都应慎重对待。
（1）执行的期限与时效
应当注意，申请执行的时效为两年，自履行期间届满的次日起算；当然，该时效可以发生中止、中断。
案例D1：某案件于2015年6月1日判决：被告乙偿还原告甲借款100万元，被告丙承担连带责任；被告丙偿还后，有权向被告乙追偿。后甲未申请执行。2018年8月1日，丙偿还了100万元；8月2日，丙申请执行乙。乙认为丙的申请已经超过执行时效，应裁定不予执行。
我们要注意的是，虽然法律规定时效从履行期间届满后起算，但是，丙对乙的追偿权应从丙偿还之日起计算，不能生搬硬套判决主文。在判决主文中明确追偿权的，履行后直接申请执行，无需另诉。如果本案是甲申请执行且没有时效中断的情形，乙可以提出抗辩。
案例D2：民事调解书确定，自2008年4月1日起至2038年3月31日止，乙公司向甲每月支付人民币4万元。2015年10月，甲申请执行乙公司，要求乙公司给付所有款项1000余万元。
对于明确分期履行的款项，其中未到期的款项不得申请执行。比如，在抚养费的申请执行中，当事人只能就已经产生的部分申请执行；如果在执行程序中，又有部分到期，则可以纳入一并执行。
（2）履行的顺序与抗辩
在双务合同以及反诉等情形中，双方当事人的履行顺序尤其重要。此外，如果出现多个判决，内容互相交叉时，更要引起关注。
案例E1：民事调解书确定：原告、被告双方互相占用对方固定资产的处理：1、被告最迟于本调解书生效后的60个工作日内腾空并搬离现场，移交给原告；2、原告在本调解书生效后的40个工作日内将集装箱归还被告。
本案双方均负有义务，履行顺序就显得极为重要。如果确定同时履行的，双方都可以申请执行，另一方可以提出同时履行抗辩，此时执行法院会要求申请执行人履行或提存。在本案例中，看似双方的履行期限不同，但双方均违约债务到期情况下，仍然是同时履行的问题。只有“一方履行义务后X日内，另一方履行义务”类似的条款才存在先后履行问题。
案例E2：某民事判决：甲公司为债权人，丙公司对乙公司不能清偿的债务在4500万范围内承担赔偿责任。
一般情况，应先执行乙公司的财产，在穷尽执行措施后乙公司财产仍不能清偿债务情况下，可以对丙公司采取执行措施。但是，如果乙公司的财产已经处置完毕，剩余财产因存在法律上的障碍无法执行，则也属于不能清偿的范畴。也就是说，能否清偿并非以乙公司没有财产为条件。因此，代理律师无需机械理解所谓的赔偿责任的履行顺序。
案例E3：调解书确定：乙公司向甲公司支付工程款100万元，甲公司向乙公司交付工程资料。后甲公司将其债权转让给丙公司。丙公司申请执行后，乙公司以甲公司未交付工程资料作为抗辩。
《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”尽管申请执行人是丙公司，乙公司仍然有权根据调解书的内容提出相应抗辩。同时笔者认为，债务人的抗辩并非拒绝履行，而是提出顺延履行的请求。
（3）处置的方式与争议
法院对被执行人财产可以采取各种执行和处置措施，包括划拨、变价、拍卖、变卖、以物抵债、强制管理等。对于何种财产采取什么样的处置方式，以及具体如何处置有许多细节问题。
案例F1：在拍卖被执行人房屋过程中，承租人主张部分房屋系其改造、添附而成，不应纳入拍卖范围。
原则上，根据房地一体理念，房屋、土地、装饰装修及其他附属物应一并处置。如当事人对此无争议的，相关拍卖款可以纳入分配。如对是否添附、添附范围等不能确定的，宜另诉解决。
案例F2：执行中，法院将被执行人乙公司的经营权交由申请执行人甲公司强制管理；管理期间，亏损严重；乙公司主张甲公司对亏损进行赔偿。
强制管理是一个特殊的程序，法院应对其进行监督。在管理过程中，如果发生严重亏损，则申请执行人存在怠于履行管理义务，管理权应由法院收回。双方对亏损发生的实体争议应诉讼解决。在强制管理中，代理律师一定要有可行性计划和具体方案。
（4）和解的审慎与担保
代理律师应充分阅读并了解最高法院关于执行和解与执行担保的司法解释，防止执行中当事人所签订的协议不符合司法解释的规定，造成执行难。
案例G1：判决：1、乙公司向甲公司支付工程款300万元；2、丙公司对上述款项承担补充赔偿责任。执行中，甲公司与乙公司达成和解协议，仅要求乙公司支付200万元；甲公司继续申请执行丙公司100万元。
连带责任、共同还款责任、补充赔偿责任均不同。在补充赔偿责任中，只有主债务人不能清偿的情况下，相应主体才承担义务。因此，债权人对主债务人的和解与放弃，对补充赔偿主体发生法律效力。本案中，甲公司不得再要求丙公司还款。
案例G2：双方当事人达成执行和解协议，约定以第三人的房产抵债。申请执行人请求法院作出抵债裁定。
目前，司法解释不允许执行法院根据双方当事人的和解协议出具以物抵债裁定；更不应将第三人的房产裁定给申请执行人。在此，代理律师可以要求第三人提供执行担保，将房产抵押给申请执行人；今后可以通过拍卖担保财产的方式实现债权。
（5）其他的主张与保全
在执行程序中，有的事项必须通过另诉解决。此外，诉前、诉中、执前保全与执行保全的衔接、查封期限的衔接等问题需要引起关注。
案例H1：民事调解书确认：乙公司自本调解书生效之日起三十日内偿还甲公司借款2800万元，并以其工业园区厂区内的所属地上附着物抵偿上述借款。执行中，案外人管委会拆除了乙公司在该园区建设的部分围墙，并允许其他企业入驻建厂。
本案执行依据中确定的执行内容系交付特定物，特定物已经毁损或灭失，当事人对折价赔偿不能协商一致时，应当另诉解决。当然，如果被拆除的围墙为查封物，法院可以责令案外人恢复原状直至赔偿损失。
案例H2：甲公司将对乙公司的债权转让给丙公司，但双方尚未申请法院变更申请执行人。此时，谁应该申请续封？
作为执行法院来说，只认可甲公司的申请。但是，丙公司接受债权后，在没有变更申请执行人的情况下，如何要求法院续封财产呢？代理律师实际上可以发函请求原债权人向法院提出相应的申请。
案例H3：申请执行人请求法院查封被执行人的土地使用权后，又请求法院采取执行措施，暂停该土地使用权的规划审批手续。被执行人认为，该措施限制了被执行人继续开发土地，导致土地被政府收回，申请执行人应赔偿损失。
财产保全和执行都是有限度的，既不能超越法律的规定，也不能想当然的进行。代理律师在考虑申请保全时，要注意被保全的财产的可操作性以及避免扩大被执行人的损失。
（6）程序的中止与终结
法院可以根据规定对执行案件采取中止、终结等措施。代理律师应注意不同程序的条件不同，密切关注程序问题。
案例I1：法院于2015年1月13日对涉案财产进行第三次拍卖并流拍，后法院裁定受理被执行人的破产案件，随后申请执行人请求裁定以物抵债。
根据企业破产法司法解释二第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。此时，执行法院不得再继续执行，即使裁定以物抵债也应撤销。作为代理律师，应提醒当事人及早申请以物抵债。
案例I2：法院作出不予执行公证债权文书的裁定后，申请执行人申请复议。法院裁定不予受理复议申请，终结执行。
要注意的是，仲裁案件、公正债权文书案件均有特别的程序要求。一旦被裁定不予执行等，代理律师应尽早另诉。
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