范良聪，经济学博士，公共管理博士后，浙江大学光华法学院副教授，芝加哥大学访问学者。尽管经过若干学者的不懈努力，国内法学界对于法律经验研究的必要性、重要性以及可行性的讨论逐渐趋于理性。不过冰冻三尺非一日之寒，在教义学依然占据法学研究主流方法地位的情况下，即便经验研究的重要性和必要性已经得到逐渐的承认，但是定量研究的地位依然比较尴尬，质疑声音依然不少。因此，我们依然有必要从方法论层面审视法律定量研究的必要性与重要性。
法学，不论中外，皆以解决规范问题为主要任务。在这个传统中，一直以来很少有经验研究的空间，更不用说定量研究了。在强调解释论的法学传统中，法学研究任务一般被界定为两点：为此，法学研究常常沿着识别有效规范-展开解释-提出规范主张的路径展开。这里提出的主张可以是对现行规范的理解，也可以是现行规范应该如何修正。不过，不论是基于对现行规范理解而提出的解释性主张还是基于对一般原理的把握而提出的构建性主张，都需要理由的支持，因为这个过程必然涉及到为什么做这种解释而非另一种解释、为什么选择这种方案而非另一种方案的论证——这就是法律论证的过程。无疑，经过多年的发展，法学家已经发展出一整套行之有效的论证方法和展开解释的概念体系，以至于在当事人乃至旁观者看来，这个过程似乎可以隔绝经验内容。然而，真是如此吗？当然不是。甚至可以说，很多法律适用的解释说明和法律主张的提出论证离不开经验内容的支撑，必须依赖有说服力的证据说话。霍姆斯大法官有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。阿力克西也曾明言，法解释学是一门整合性的学科，包括三个面向：经验的、分析的、规范的，而且几乎所有的法律论述形式都包含经验语句。比如，在文义解释中确定语言使用的规则，在历史解释中应用立法者意图或是立法过程的资料，在比较法解释中考察外国法治实施的状况，在目的解释或者后果解释中判断某种解释是否合乎目的或者会导致何种结果，等等。显然，这些个解释的过程需要经验证据的帮助；或者说，在有经验证据的支持下，说服的成本会更低。当然，仅此还不足以说明，为何法学研究需要定量研究的支持。确实，在大小前提合理的情况下，很多法律问题无需或者只要略微借助于经验论证便能获得有说服力的结果。然而，本书想要强调的是，随着世界与社会的发展变化，法律中有越来越多的问题不得不借助于定量方面的论证才能找到下论断的依据。举个例子，考虑反垄断法中合理原则的适用。在认定某种行为是否构成滥用市场支配地位时，不仅市场支配地位的认定需要借助一系列方法来界定相关市场、计算市场份额，而且在认定当事人拥有市场支配地位并做出了法律所禁止的滥用市场支配地位行为时，法律依然留下了一个给当事人以“正当理由”作为辩护的空间。那么，何谓正当理由？也许，通过研究概括或者是实践总结，立法者可以明确列举构成正当理由的事项，从而直接借助常规的经验调查即可适用解释，得出主张。然而，实践证明，这是一种十分危险的作法。由于法律规范的发展常常滞后于商业实践，如果只是基于一些简单的计算，很多创新性的商业行为就可能因为“不合规”且不具有“法定”的正当理由而被认定为滥用市场支配地位，导致误判。这种情况下应该怎么办呢？看来，仅仅是在法律论证中引入经验内容、用证据说话还不够。裁判者需要有更硬的证据支持。实际上，随着法律研究和实践的发展，一些机构已经开始尝试借助定量研究来寻找更坚实的证据。以反垄断法中经营者集中的审查为例，原理上，经营者集中可能因为单边效应和协调效应而排除、抑制竞争，但是也可能因为规模经济效应而促进竞争。因此，在认定某起经营者集中的案件最终是否排除、抑制竞争时，同样应适用合理原则。问题是，如何适用？在这个例子中，只有找到“确切”的证据，“证明”某经营者集中行为可能导致的排除、抑制竞争效应“显著”高于促进竞争效应时，执法机关才能有正当理由，拒绝经营者的集中申请。美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）1997年在应对Staples与Office Depot这两家办公用品供应商的并购一案中就设计了一个十分精彩的定量分析框架用于论证。美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）
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在该框架中，FTC超越了一般定性分析的思路，利用了本书将要介绍到的双重差分框架，构造出了一个定量研究的核心关键——对照组。其基本思路是，先找到一篮子销量比较稳定的商品，构造出一个办公用品的价格指数。接着，核算全美所有城市该价格指数的值。然后，对比只有一家办公用品供应商的城市与拥有两家办公用品供应商的城市该价格指数的差异，拥有两家办公用品供应商的城市与拥有三家办公用品供应商的城市该价格指数的差异，从而反向推断如果一旦这两家办公用品供应商合并，那么该价格指数会如何变化，从而获得排除、限制竞争效应的量级。在此基础上，FTC进一步计算了合并可能带来的生产成本的下降，以及这种下降通过价格弹性会有多少传输到价格的下降中，从而计算出合并带来的促进竞争效应的量级。最后，因为排除、限制竞争效应大于促进竞争效应，主审法官被说服并做出了否决合并的裁决。试想，如果每一起反垄断案例在适用合理原则时都可以做到这种程度的“用证据说话”，而非仅仅依靠简单调查基础上的“推定”甚或“假定”，那么判决如何还会不具有说服性？不仅如此，如果当事人不服，并给出了同样有力的相反证据，然后通过法庭辩论说服法官或者合议庭，不正体现了法律面前人人平等、程序正义等法律人致力于追寻的核心价值？不正体现了法官作为公正无偏的旁观者在定分止争中可以扮演也应该扮演的一锤定音之功用？这就是Theodore Eisenberg所区分的法律议题的经验分析的第一种类型：在法律个案之中引入自然科学或者社会科学的经验分析作为证据支持其所提出的主张或者作为判决的依据。在这里，经验分析包括定量分析成为了规范论证的实然基础。在成为规范论证的实然基础之外，Theodore Eisenberg还定义了另一种法律定量研究，也即用来帮助理解法律体系运作过程的研究。法律人常常需要问一个问题：一项处罚将如何影响行为？例如，如果提高对醉酒驾驶的刑罚力度的话，酒驾数量是否会下降？早年，立法者在回答这样的问题时的作法与公元前的立法者一样——通过直觉和一切可资利用的事实。法律经济学的兴起从根本上改变了这一历史。经济学为法律人提供了一个科学的理论分析框架，用于预测行为会对法律制裁产生何种反应。在经济学家看来，法律制裁就是行为的价格（或者成本）。据此，依据经济学中著名的需求定律便可预测，在消费市场上会对价格变化产生明显反应的个体必然会对制裁量级的变化做出反应：正如价格上升将减少对商品的需求一般，制裁量级的提升也将降低个体对被罚行为的需求。经济学提供了精确的数学模型和理论（尤其是价格理论和博弈论）以及可靠的经验方法（应用计量和行为实验）来分析行为者对法律制度变化的反应。这一点不仅具有实然意义，而且拥有规范价值。具体而言，实然上，这类分析借助对“是什么”这一问题的回答，可以帮助人们把握法律的效应、解释法律的内容。法律会如何影响主体行为？主体会如何对规则的变化做出反应？是否会遵守法律规定？这种反应将导致什么样的效果影响？如果这种影响是不可欲的，那么主体的行为有多大可能被发现？有什么因素会影响被发现的概率？更好地理解主体行为动机及其结果的这些面向显然有助于改进法律人对法律问题的回答以及法律的制定，最终回应阿列克西所定义的“描述现行有效法律”这一法释义学展开的前提。在合适的地方，法官还可以沿着前文提到的第一条路径，在法的目的解释和结果解释框架中考虑法律的这种效应，补全法释义学的架构。实际上，这一思路已经在许多部门法中得到应用，体现的是法学研究中应用很广的比例原则的适当性原则，也即手段是否合目的的分析进路——法律是否以及如何可以被用于实现特定的目标？这种分析回答的是“如何实现”的问题。比如为了抑制社会不喜欢的行为、鼓励意欲的行为，立法者、法官和执法者需要如何行动、应该怎样解释法律、现行法律应该如何修正？进一步，在采取了这些行动之后，社会所意欲的目标就一定能实现吗？比如，一种旨在推进社会公平的法律制度真的可以惠及意图帮助的目标群体吗？进而，在适当性原则的基础上，立法者还得进一步考虑，这种行动是否伤害最小？其目的之重要性是否超越其带来的伤害，尤其是对基本权利或者公认的社会利益的伤害？显然，不管是适当性、必要性，还是均衡性，所有这些问题的回答如果能够建立在令人信服的经验证据基础上，必定更具正当性。实际上，法律人似乎也正是这么做的。只不过在这个过程中，常常仅止于统计描述，构不成统计推断。举个例子。近几年，围绕着知假买假行为应该如何定性，法律界产生了诸多争议，迄今为止尚未达成比较一致的意见。不过，随着争议的深入，以及实践部门披露的数据，越来越多的学者认识到，这个问题并非“合法”“违法”二选一的问题。不仅如此，不同的形式化解释方案可能给社会秩序和社会福利带来不同的调节功能。特别的，学者们已经认识到，尽管按照最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中予以支持的方式认定“知假买假”行为合法顾及到了司法执法资源的稀缺性，也因此调动社会力量对违法行为予以监督、强化威慑有其合理性，但简单认定“知假买假”者的诉求应该予以支持却过于片面，没有看到这种行为可能导致的负外部性，尤其是对于市场秩序和不特定消费者带来的负面影响。由此，在考虑是否解释为合法还是不予支持时，应该考虑这两层效应之间的权衡，考虑不同场景中这两层效应大小的差异。然而，如何精确地识别这两重效应的大小及其产生机制呢？显然，这已经不是简单的统计描述所能完成的任务，而需要基于大范围的数据搜集与分析和严谨的统计检验。如此，才能实现对不同的形式化解释方案的可能影响进行精确的定量评估，最终帮助增进对法律体系运转的理解。可以说，这种对行为因素和系统的运行机制展开精细化考察的研究无疑可以改进研究所给出的药方，从而最终确保规范价值的实现。法律研究的终极目标在于回答一个“应该如何”的问题。法律应该怎样被用于改善人们的生活？人们应该以什么价值标准来评价这种改善？效率还是公平，抑或者其他？在这个过程中，基于更广的学科视角而展开的行为分析除了可以给法学提供一个有关行为的科学理论之外，还可以为法律评估提供一些有用的规范性标准。不仅如此，鉴于任何价值的追求与实现都需要付出代价，对于任何一种制度或者制度性目标，如果可以以更低的成本来实现，总是较好的。于是，如何从效率最大化的角度理解、评价作为一种治理工具的法律便成为一个值得严肃对待的问题。毕竟，公共资源不仅是稀缺的，而且常常是十分稀缺的。有趣的是，现代量化方法的发展，使得所有这些议题都可以得到某种程度的处理。综上，以定量研究作为基础的行为分析和因果律挖掘可以为法律人识别和描述法律体系的运转、找到解决法律问题的方案提供强大且常常是必要的支持。三、法学研究的科学化和法学教育的民主化进程需要定量研究的帮助
在上述两大功能之外，定量研究还可以为法学研究带来另外两个没有受到重视的功能。一个是学科史意义上的，一个是科学社会学意义上的。学科史意义上，法律定量研究可以提供一个帮助法学走向科学化、成为一门基于观察的规范性学科的机会。随着法律研究逐步走向经验化，定量研究在其他社会科学研究中渐居核心地位的缘由也就开始浮出水面。由于社会现象常常存在多个解释，也因此如何筛选竞争性的理论便成为科学进步的核心问题。对于法律研究而言，亦复如是。举个例子，近几十年来，国内外掀起了一股研究司法行为模式的热潮。就此而言，按照波斯纳法官的概括，目前学术界至少流行着九种理论。如果再加上波斯纳法官自己增加的一种解释，那就是十种。那么，这十种理论到底哪一种最能把握司法行为的本质呢？显然，仅仅借助逻辑很难给出答案。即便可以通过逻辑筛选出那些存在逻辑谬误的理论，对于那些逻辑自洽的竞争性解释，又该如何评判其准确性呢？对此，我们这个社会中所流行着的那句众所周知的名言——实践是检验真理的唯一标准，道出了答案的本质。研究者可以创设或者寻找一些特殊的环境，对某一理论预测的准确与否展开检验。如果理论成立，研究者就可以进一步通过变换环境，检验理论成立的边界范围；如果理论被拒绝，研究者还可以考虑对理论之中某些独立的成分或者理论的假设展开检验，寻找理论失败的原因以及修正的路径。如果研究者无法创设出一个得以对理论展开“最佳一击”的环境（这常常是很难的），那还可以通过寻找或者创设一个让不同理论可以在其中做出不同预测的环境，然后把这些预测与定量研究的结果进行比较，基于理论与数据的匹配程度对理论做出筛选。试想，如果没有经过这样一个严格的检验过程，便把某个理论拿来作为司法制度改革的指导思想，结果会如何？进而，这十种理论就已经囊括所有对于司法行为模式的可能描述了吗？法官的决策还可能受到哪些因素的影响？执法者的决策呢？不同的制度环境中，这些影响是否会有所不同？显然，从经验意义上对这些问题展开深入研究有助于“发现”区别于“文本中的法”的“行动中的法”，为后续法律理论的构建以及法律实践的展开提供更扎实的指引。不过更关键的是，如果法律人开始转而使用这么一种思维方式，那法学学科就拥有了完全不同于以往的一种性质，拥有了成为一门观察性学科的可能。因为沿着上述思维方式展开，数据在学科发展中的地位就要被提到与理论一样的位置上来。在这里，研究的参照点不仅是理论，而且是数据——理论力量的差异就在于不同理论与数据的匹配程度；在这里，研究者终于获得了基于一致可信的判断标准对不同模型展开甄别筛选的能力；在这里，“实践”这一检验真理的标准也就有了精确的定义，学科也因为理论与数据可以实现的这种交互而走向Thomas Kuhn意义上的那种常规科学发展之路，并在因缘际会之时发动学科的革命。与此相对应的，对于总体上偏于保守的法律圈而言，因为这种变化，法律定量研究的引入还可能带来一种科学社会学意义上意想不到的好处，也即通过揭露事实真相，形成与既成观念的反差，破除因为各种因素所导致的刻板印象或者错误观念。本书把这种效应称为鲶鱼效应。在这一点上，熟知《魔鬼经济学》作者之一斯蒂芬·列维特作品的人都很容易产生同感，并震慑于从强有力的定量分析中得到的既违反传统观念却又符合另一套常识逻辑的研究结论带来的冲击。斯蒂芬·列维特：《魔鬼经济学》
刘翔亚 译，广东经济出版社，2007年版
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列维特的研究发现，1990年代美国犯罪率的下降不是源于经济的繁荣，不是源于人口统计特征的变化、更好的刑事政策、更严的枪支管控、隐蔽携带法案、金钱罚使用的增加，而是源于雇佣了更多的警察、引入了更严厉的刑罚、可卡因流行病的下降，以及最关键的，1973年罗诉韦德案中美国最高院通过的堕胎合法的判决。其研究的结论是，堕胎合法化解释了1990年代犯罪率下降的50%。这些证据是如此的令人震惊！这背后的因果链条又是如此的合乎逻辑！即便其中可能还存在一些值得商榷之处，但就得到这些结论的一系列研究本身的精致程度而言，早已成为法律定量研究的标杆。不过更关键的是，这类研究启动了一个隐藏在知识发现过程中的发条；在那里，对未知现象的解释不再依赖于权威，不再斥诸于先验的信念。当争议与分歧出现，研究者靠的是证据，以及如法官一般对证据效力的审查。于是，即便是刚刚开始学习者在发现问题之后，也敢于基于对知识生产的方法流程的规范性审查提出质疑：为什么我做了一样的事情，却得不到你的结论？知识的生产与传播由此开始进入民主化阶段——这不正是人类文明得以不断勇攀高峰的奥秘所在吗？可以说，作为一门致力于处理价值问题但却一直在寻找硬科学支撑的学科而言，定量研究的引入无疑是必要的，也是好处多多的。且不考虑有多少法律问题的解决离不开经验研究尤其是定量研究的支持，即便对于那些可以借助解释方法和思想实验获得规范回答的法律问题，如果法律人的工具箱中多出一种工具，论证时无疑便多出一种选择。由于工具中性，且几乎无害，从比例原则的视角看，法律人没有任何拒绝在法律研究中引入经验分析手段和工具的正当理由。如果依然有学者对于法律定量研究的必要性存在疑义，那么本书建议，让我们暂缓方法论层面的争议和澄清，秉承胡适先生所倡导的“少谈些主义、多研究些问题”的主张，先做做看！如果还是不能说服，那么我们还可以把一些方法论上的争议当成一个经验问题进行研究，让我们用证据说话吧！