出卖人将已售并交付的房屋抵押，法院认定抵押登记行为无效应予撤销有什么法律依据？已售并交付的房屋抵押无效，抵押权应撤销？！（下）

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供稿│易居房产律师团队研究部

来源│易居房产律师团队案例研究库（2017-175-2） 

出卖人将已出售并交付的房屋抵押，法院认定抵押登记行为无效应予撤销有什么法律依据？

出卖人将已出售并交付的房屋抵押无效，抵押权应撤销？！

——肖某与姚某、田某第三人撤销之诉纠纷（二审）案法律解析

【关键词】

抵押登记   第三人撤销之诉  撤销  民事调解书  强制性规定   争议财产   抵押无效    抵押权撤销   物权期待权

【要点提示】

我国担保法第三十七条第四项、物权法第一百八十四条第四项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。以自已不享有所有权或者经营管理权或者有争议的财产的财产作抵押物的，应当认定抵押无效，损害了他人合法权益的，应予撤销。

【当事人信息】

原告：姚某（买受人、被上诉人）   

被告：田某（出卖人、抵押人、被上诉人）

被告：肖某（抵押权人、上诉人）

【案情简介】

2009年3月27日，出卖人田某和戴某夫妻与买受人姚某订立《房屋买卖合同》将尚未竣工的一套夫妻共同房产出售给姚某。协议之日，姚某支付定金八万元，田某出具收条并交付了房屋,余款待田某为姚某办好双证后一次性付清。2009年4月4日，田某和戴某取得房屋所有权证。2009年4月至10月，姚某又先后三次向田某、戴某支付购房款五万元，并于同年5月开始对购买的房屋进行装修，同年6月入住至今。2009年7月31日，田某因向肖某借款将涉案房屋抵押并办理房产抵押登记手续和他项权证。后因田某未能按时偿还借款，肖某于2014年7月24日诉至法院，后双方经法院主持达成调解协议，协议内容“…二、被告田某在2014年12月31日前如不能偿还借款10万元，自愿以其坐落在…抵押房屋变价偿还…”该案进入执行程序后，姚某才知晓房屋已用于借款抵押并面临强制执行。

姚某于2015年12月23日诉至法院，请求：依法撤销民事调解书中的第二项内容。

【法院判决】

一审：撤销民事调解书中的第二项内容。

二审：驳回上诉，维持原判。

【案件解析】

一、已出售并交付的房屋又被出卖人抵押后，法院是优先保护买受人对房屋的物权期待权还是债权人对房屋的担保抵押权？

【详见本公众号2017年11月17日推文】已出售并交付的房屋又被出卖人抵押，法院是优先保护买受人对房屋的物权期待权还是债权人对房屋的担保抵押权？

二、出卖人将已出售并交付的房屋抵押，法院认定抵押登记行为无效应予撤销的法律依据是什么？

本文案例中，涉案房屋因买受人已经支付了房款并实际入住，买受人对该房屋已经享有实际的权益，未完善的仅仅是产权过户手续。这种事实形成了房产实际权属与登记权属不一致的情形，使得该房产属于”有争议的财产”。依据我国担保法第三十七条第四项、物权法第一百八十四条第四项，“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。”以自已不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。故出卖人将已出售的房屋抵押给他人，违反了国家法律的强制性规定，应认定抵押无效。出卖人对自己无权处分的财产实施了处分行为，损害了买受人的合法权益，应予撤销。 

【涉案法条】

《中华人民共和国物权法》

第一百八十四条 下列财产不得抵押：

(一)土地所有权；

(二)耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施：

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(五)依法被查封、扣押、监管的财产；

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

《中华人民共和国担保法》

第三十七条 下列财产不得抵押：

(一)土地所有权：

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(五)依法被查封、扣押、监管的财产；

(六)依法不得抵押的其他财产。

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