聚焦《专利法（修正案草案）》 | 仅出于自愿的开放许可会带来促进技术转化的效果吗？
一、《专利法（修正案草案）》的有关规定
2019年1月4日中国人大网公布的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》第十条、第十一条新设“专利开放许可”制度。根据修正案草案的规定，修改后的《专利法》拟增加三个条文如下：
第五十条 专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。
就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。
专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
第五十一条 任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。
开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。
第五十二条 当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。
事实上，上述有关“开放许可”的规定早在2015年7月国家知识产权局报请国务院审议的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》新增的第82-84条中就已有规定，只不过当时还叫“当然许可”制度：
第八十二条（新增） 专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。
就实用新型、外观设计专利提出当然许可声明的，应当提供专利权评价报告。
撤回当然许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。当然许可声明被撤回的，不影响在先给予的当然许可的效力。
第八十三条（新增）任何人有意愿实施当然许可的专利的，为获得当然许可，应当以书面方式通知专利权人，并支付许可使用费。
当然许可的被许可人可以向国务院专利行政部门备案，作为获得当然许可的证明。
当然许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可、请求诉前临时禁令。
第八十四条（新增） 当事人就当然许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。
可以看出，除了在名称上将“当然许可”改为“开放许可”，以及将专利行政部门“裁决”有关纠纷改为“调解”之外，《修正案草案》与《修订草案（送审稿）》之间几乎没有多少实质性变化。因此，本文中，将“当然许可”与“开放许可”视为可以并行使用的同义词。
二、自愿的当然许可能实现促进
专利技术转化的立法目的吗？
当然许可与现行《专利法》规定的专利强制许可的不同在于：专利强制许可是基于特定主体的专利实施申请人的个案申请，进行个案审查后才能决定是否颁发，实践中要真正颁发强制许可的难度不小；而当然许可是非特定主体——“任何有意愿实施专利的单位或者个人”——只要履行简单的通知手续并支付费用后，就可以实施专利的，从理论上讲，这是非常便利于专利技术的实施和应用的。
从我国相关法律草案的起草部门对当然许可或开放许可的立法理由的说明来看，其出发点就是因为“专利技术转化率不高，专利许可供需信息不对称”（链接：关于专利法（修正案草案）的说明），其目的也正是：“鼓励更多专利权人对社会公开许可专利”，“提升专利转移转化”，“有利于促进供需双方的对接，降低专利许可的交易成本和交易风险”（链接：专利法修订草案你问我答|专利当然许可制度篇）。
无论从上述草案规定，还是从我国IP业内人士对专利“当然许可”制度的研究来看，比较主流的观点是：“是否进行当然许可是专利权人的自愿选择，在此方面并没有公权力的介入。”【链接：许波：我国构建当然许可制度相关问题研究及建议，以及参见张志成：《专利法》第四次修订案草案要点解析，载《法律适用》2015年第11期，第35-42页。】虽然也有个别学者认为：“专利当然许可是一种非自愿许可”，但他只是从“当然许可实施中发生的纠纷，公权力（在我国应当指专利管理部门）可以介入参与解决”，从而得出“当然许可是一种非自愿许可”的结论的。【参见胡建新：我国专利当然许可制度的构建，载《知识产权》2016年第6期，（外部）链接：http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=52526。】可见，我国绝大多数学者对当然许可是基于专利权人自愿而进行的许可这一点，似乎没有任何不同看法。
但是，如果当然许可仅仅是基于专利权人的自愿而发出的专利许可的“要约”，这在多大程度上有助于专利技术的转化和应用呢？或者说，如果某个专利技术真的非常有技术创新价值和商业应用价值，专利权人有多大意愿会发出“开放许可”的声明？如果一个专利并不具有这样的技术意义或不为市场所看好，即便专利权人发出了“开放许可”的声明，又有多少人会对此产生兴趣呢？更何况，在目前信息网络如此发达和便捷的情形下，在各种技术交易平台如雨后春笋般涌现的环境下，只要专利权人愿意许可自己的专利技术，即使不规定“开放许可”制度，又会有多少真正有价值的专利因为深藏闺中不为人所知而难以得到开发和应用呢？所以，这种基于自愿声明而实施的“开放许可”，究竟能产生多大实际意义，实在令人深深怀疑。
不过，鲜为人知的是，在世界上最早出现专利当然许可制度的英国，除了上述“自愿”的当然许可之外，其实还有一种“强制”的当然许可制度。而这个强制背书当然许可制度，其实更值得我们研究和关注。2007年，笔者在撰写《规制知识产权滥用法律制度研究》【知识产权出版社2008年8月第一版】一书时，曾在“强制许可作为规制滥用专利权的措施”一章中，专门研究过英国的强制背书“当然许可”制度。因此，这里撷取部分内容，予以介绍，以期对我国相关法律制度的完善提供一个新的视角。
三、英国的强制背书“当然许可”制度
（一）英国1907年专利法
当然许可（licences of right）最早出现在1919年修订的英国1907年专利法“强制许可与取消”一节中。
英国1907年专利法最初的条文中并没有当然许可的规定，但是其第24条规定：当公众对于该专利发明的合理需求没有被满足的时候，任何人都可以向贸易局（Board ofTrade）提交请求书，请求颁发强制许可。如果贸易局根据初步证据认定符合条件，就将该请求移交法院，由法院最后认定是否该专利发明没有满足公众的合理需求，如果这个理由成立，法院就会根据自己认为公正的条件对专利权人签发强制许可的命令。[1]仔细比较这里颁发强制许可的依据与1883年专利法所规定的颁发强制许可的依据，可以发现这里的强制许可的条件包含了专利权人不实施或没有充分实施专利的情形，但是其条件更为宽松，甚至可以说，任何企业只要它认为某个专利产品并没有完全满足市场需求，都可以请求颁发强制许可来生产该专利产品，以充分满足市场的需求。
（二）1919年修订的英国1907年专利法
1919年修订的英国1907年专利法第24条则规定了在专利上背书“当然许可”的制度。[2]“当然许可”既可以是自愿背书，也可能是根据审查官的命令强制背书。如果是自愿背书，那么专利权人以后就不会因为“滥用专利权”而被采取强制许可的措施。[3]如果是强制背书，就相当于一个总的强制许可，只不过在强制背书“当然许可”后，任何人只要认为某个专利产品的生产还有市场空间，都可以通过“当然许可”来实施专利，而无需再一一申请强制许可了。这是强制许可与强制背书当然许可之间的主要差异。
在英国1907年专利法中，强制背书“当然许可”与强制许可一样，是对“滥用专利权”的一个救济措施。根据该法第27（3）（a）条规定：在满足滥用专利垄断权的案件已经成立的条件下，专利审查官可以命令该专利背书“当然许可（licences of right）”。专利审查官的这个权力不受专利权人与第三者之间已有的协议的影响。如果在强制背书前，该专利已经存在许可协议，那么，每个已有的被许可人有权请求专利审查官颁发命令，授权其放弃原先的许可，代之以专利审查官设定的当然许可，而专利审查官应颁发这样的命令。另外，即使在强制背书前，专利权人与第三人之间曾经存在协议排除了专利权人背书当然许可的权利，专利审查官仍然有权力命令对该专利背书当然许可。
专利背书当然许可后，任何人可以在任何时间有权获得该专利许可（包括被诉侵害该专利权的人）。[4]问题是，专利许可的条件该如何规定呢？根据1907年专利法第24（1）（a）条规定，如果双方达不成协议，可以应专利权人或被许可人的请求，由专利审查官来设定许可条件。根据1907年专利法第24（1）（b）条的规定，专利审查官在设定许可条件是应该遵循三项原则：（i）努力保证该发明最大可能的使用与专利权人获取合理的利益相一致；（ii）努力保证专利权人获取最大化的利益与被许可人获取合理的利润相一致；（iii）努力保证各个被许可人获取平等的利益，为此应减少以前颁发的专利许可的使用费或其他费用。
（三）英国1949年专利法
英国1949年专利法更加突出了强制背书当然许可在强制许可中的地位。该法把有关在专利上自愿背书当然许可的规定（该法第35-36条）从有关强制许可的规定（该法第37-45条）中分离出来，但是，关于强制背书当然许可的措施继续规定在该法第37条和45（2）条中，另外，该法新增加的第40条另行规定了两种特殊的“应官方申请（on application of Crown）”而强制背书当然许可的情形：
1.根据政府部门的申请而强制背书。根据1949年专利法第40（1）条的规定，在专利授权后三年后，任何政府部门可以随时向专利审查官申请在该专利上背书“当然许可”，或者向在申请书中列明的所有人颁发该专利许可。这种强制许可的申请理由、条件、程序与一般的强制许可完全一样，但是由于其申请人为政府部门，它自身不可能作为被许可人去实施专利，所以就背书“当然许可”让所有有兴趣和能力实施该专利的人去实施或者由事先确定的数个人去实施。而且，在一个专利的实施与公共利益相关的时候，由政府部门出面申请强制许可，更具有可能性和正当性。在许多企业都希望强制实施该专利的情形下，还可以避免一一申请强制许可带来的程序上的麻烦。但是，根据1999年7月29日生效的《The Patents and Trade Marks (World Trade Organisation) Regulations1999》对英国1977年专利法第48条的修改，这个强制背书当然许可的规定被删除了，虽然政府部门仍然可以申请强制许可，但是被许可人仅仅限于申请书中所明确列明的人。[5]
2.根据垄断委员会（现“竞争委员会”）报告而强制背书。根据1949年专利法第40条（3）、（4）规定：在垄断或限制性做法委员会根据1948年《垄断和限制性做法（调查与控制）法》第9条向英国下议院提交报告之日起三个月后，下议院可以通过决议宣布报告中的垄断或限制性条件已经或可能违背公共利益（public interest），这时，有关政府主管部门（competentauthority，1969年后改为“国务秘书”）[6]可以请求专利审查官作出一个救济的命令。专利审查官将考虑上述决议中提到的违背公共利益的条件是否包括：（a）专利权人颁发的许可证所包含的条件限制了被许可人对发明的利用，或者限制了专利权人颁发其他许可证的权利；（b）专利权人拒绝以合理条件颁发许可证。如果存在上述情形，专利审查官可以命令删除或修改这种条件，或者命令（或同时命令）专利权人对该专利背书“当然许可”。[7]这个规定在现行有效的1977年专利法第51条中基本没有变化。[8]
根据英国1949年专利法第37条的规定，强制背书当然许可仍然是对滥用专利垄断权的一种选择性的救济措施，强制背书的理由与强制许可的理由基本相同，但是在个别特定的情形下，对强制背书作出了一些限制。根据该法第37（2）（d）（i）条的规定，如果专利权人拒绝以合理条件颁发许可，以至于在英国制造的专利物品无法提供给出口市场，属于滥用专利权的情形。但是，根据第37（3）（b）条的规定，在上述情形下，不能以专利物品无法提供给出口市场为理由而背书“当然许可”（但可以颁发强制许可给申请人）。[9]
（四）英国1977年专利法
英国1977年专利法关于强制背书当然许可的规定基本上延续了1949年专利法（不过又把自愿背书当然许可和强制许可合并为一节）。但是，1977年专利法曾经规定过一种“法定背书（statutory endorsement）”当然许可。[10]因为1977年专利法规定从1978年6月1日起专利保护期限从16年延长为20年，对于所有根据1949年专利法所授予的新专利一律延长保护，但是在延长保护期间这些专利一律被视为已经背书“当然许可”。[11]1983年以后所裁定的案件大多是法定背书的缘故。但是，这个规定现在已经没有实际意义，因为这些法定背书当然许可的专利现在都已经到期。[12]
四、强制背书当然许可是否违反TRIPS协议？
众所周知，TRIPs协议所允许的 “未经授权”的使用专利，仅仅限于个案的、有条件的强制许可，这种强制许可只颁发给特定的申请人，而不是任何人都可以“未经授权”地实施。根据TRIPs协议第31条关于“未经权利持有人授权的其他使用”的规定，如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用，应遵守一系列的规则限制，其中首要的限制是：授权此种使用应一事一议。
在TRIPs协议背景下，英国的强制背书当然许可至今仍然作为强制许可措施的一个重要形式规定在其专利法中，包括滥用专利时的强制背书以及根据竞争委员会的报告进行强制背书两个情形。而且，这个制度直接影响了印度等英殖民地国家的专利强制许可立法。
那么，如果专利强制背书当然许可后，任何人可以在任何时间有权获得该专利许可，这是否会与TRIPs协议的“一事一议”要求相违背呢？
笔者以为，根据英国专利法中的强制背书当然许可制度，在强制背书当然许可的情形，仍然需要有关机构对于是否强制背书当然许可做出“一事一议”的决定——或者是由某个政府部门向专利局申请强制背书当然许可，以便于众多企业实施专利，或者是根据英国下议院的决议，由国务秘书向专利局申请强制背书当然许可。可见，这样的强制背书当然许可是非常偶然或个别的情形。因此，英国的专利强制背书当然许可制度并没有违反TRIPs协议的问题。关于这一点，笔者在另一篇论文中已经有过阐述。【链接：张伟君：默示许可抑或法定许可: 论《专利法》修订草案有关标准必要专利默示许可制度的完善（二）】
[1] 如果法院认为强制许可不足以满足公众需求时，还可以命令取消专利。参见Patent and Design Act, 1907 (7 EDW.7, c.29)，第24(1)(2)(3)条。
[2] Terrell, 8thedition, by J. R. Jones, 1934，at 280，324。
[3] Terrell, 8thedition, by J. R. Jones, 1934，at 280。
自愿背书当然许可自然是法律所要鼓励的，因此，英国专利法规定该专利的维持费可以减半收取。参见Patent and Design Act, 1907 (as amended up to 12th July1932)，第24(1)(f)条。
[4] Patent and Design Act, 1907(as amended up to 12th July 1932)，第24(1)(a)、(e)条。
[5] 根据PatentAct 1977, s. 48(1)(c), 在政府部门申请的情况下，可以强制背书当然许可。参见Terrell,13th edition, by William Aldous, 1982, at 516, 300；以及Terrell,14th edition, by David Young etc, 1994, at 323。根据ThePatents and Trade Marks (World Trade Organisation) Regulations 1999, 英国1977年专利法第48(1)(c)和第48(2)(c)规定不再根据政府部门的申请强制背书当然许可。
www.wipo.org/clea/docs_new/pdf/en/gb/gb117en.pdf。
[6] 根据Monopoliesand Restrictive Practices (Inquiry and Control) Act 1948第10（2）条规定：有关政府主管部门（competentauthority）有权作出命令（order），宣布上述垄断或限制性做法为非法。这些部门包括贸易委员会、供给部长、劳工部长、能源部长、卫生部长、渔农部长、粮食部长、国务秘书等。参见：Peter Meinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2ndedition , 1950, at295。根据S. I. 1969 No. 1534, 改为“国务秘书”，参见Terrell, 12th edition, R. Jones, 1971，at 444, note 5.
[7]英国1949年专利法第40（3）\（4）条，参见PeterMeinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2nd edition , 1950,at295-6。
[8] Terrell, 16thedition, by Simon Thorley etc, 2006, at 461。
[9] Terrell, 9thedition, by K. E. Shelley, 1951, at 283。
[10] Terrell, 14thedition, by David Young etc, 1994, at 328。以及Terrell, 16thedition, by Simon Thorley etc, 2006, at 463。
[11] Patent Act 1977, s. 127,Sched. 1, Para. 4(1). http://www.patent.gov.uk/patent/legal/consolidation.pdf.
[12] Terrell, 16thedition, by Simon Thorley etc, 2006, at 463。