《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）
民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则
《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》
听课笔记（一）
一、关于民法典的总体架构
二、民法典的规范性质的识别
三、民法典的时间效力即溯及力问题
四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题
一、关于民法典的总体架构
（一）立法体例：民商合一
以是否有独立的商法典为判断标准。
1．民商分离：德国、法国、日本。
2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。有以下三个特点：
（1）民事主体三分法。一是自然人（含个体户、承包经营户）；二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组织。
（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高院的建议）、仓储合同、行纪合同等。
（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。总则第170条，属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。
重点探讨二个问题
（1）外观主义。
外观主义，是商法的一个原则。最典型的：票据、提单。
外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。
外观主义四个要点：
①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但一些具体制度和规定体现了外观主义；
②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为；
③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如善意取得制度；
④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。
（2）关于在平等原则下倾斜保护问题。
在平等原则之处，考虑主体的个性，作出特别的规定，对弱势群体作出倾斜的保护；在商事主体上，淡化这种倾斜。
例一：合同格式条款的规定（民法典第496条-498条）。
例二：工程款优先及扩张性解释（民法典第807条、原合同法第268条）。保护顺序：消费者居住权益＞优先权＞抵押权。
例三：借款合同（对砍头息的规定）
民法典第670条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
民法典第680条 利息未约定的，视为无约定。
例四：九民会纪要第五部分。
金融消费者：卖者尽责，买者自负。
卖者尽责乃适当性义务：如了解客户、了解产品，将行之有效当的产品销售给适当的金融消费者，发行人、销售者承担连带责任。（依据：总则第167条，参照或类推）
（二）编纂思路：七编制
以权利为线索，进行展开的。
法国民法典：三编制（人法、物法、取得财产的各种方式）
德国民法典：五编制（总则、物权、债法、亲属、继承）
中国民法典：七编制（总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任）
主要特点：
1．人格权独立成编。
2．债法“一分为二”。合同之债，侵权之债（过错、损害赔偿）。王利明观点：对民事权利保护的二分法，一是基于原权利或固有权利请求权（不要求有过错、不适用诉讼时效），二是救济性权利请求权（即债权请求权）。
3．不设债法总则。债法总债的任务，放在合同编。
（三）立法技术：总分式
1．从立法技术上看，民法典采用的是总分式（提取公因式）。不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则编中，也是先规定适用于该分编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。（立法，是从一般到特殊）
2．法律适用。先适用特殊规则，再适用一般规则。（适法，是从特殊到一般）
3．买卖合同的地位
民法典第646条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。
二、民法典的规范性质
适用法律的两个能力：
一是法律解释的能力（狭义：历史解释法、文义解释法、目的解释法、体系解释法；广义：法律漏洞的填补、类推适用）；
二是识别法律规范的能力。司法实践经常面临着要对当事人实施法律行为进行效力判断，而违反法律、行政法规的强制性规定是法律行为被认定无效最为重要的理由。由此，如何识别能够导致法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定，对法官来说就成为一项极为重要的能力。
以民法典第153条为中心展开
民法典第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
（一）因违法而无效规则的演变
1.《民法通则》第58条 下列民事行为无效：…… (五)违反法律或者社会公共利益的；……
2.《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3.《合同法解释一》第4条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
4.《合同法解释一》第14条 合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
5.《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（贵祥：无效为原则，有效为例外；王轶：有效为原则，无效为例外）
（二）民法典的规范分类
民法典第153条的"强制性规定"，应当包括公法规范和私法规范。
1．任意性规范。
任意性规范，是指当事人可以排除适用的法律规范。民法典是私法，强调自愿原则和意思自治，民法典的主要规范都是任意性规范，任意性规范约占2/3甚至3/4，有一小部分是倡导性规范，还有一小部分是强制性规范。
任意性规范，对法官来说是最重要的，因为是裁判的最主要依据，任意性规范几乎都是裁判规范。任意性规范，可以区分为补充性任意规范和解释性任意规范。
（1）补充性任意规范：当事人没有约定，或者约定不明的，由法律给出具体要求。
（2）解释性任意规范：虽然法律已给出具体要求，同时规定当事人有约定的除外。
例一：
民法典第283条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定。
民法典第300条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
民法典第301条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。
民法典第302条 共有人对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
民法典第303条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。
民法典第389条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
例二：
民法典第686 条（关于保证方式的规定） 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
民法典第692条（关于保证期间的规定。保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长） 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
2．倡导性规范。
倡导性规范，具有引导性、倡导性、提示性、警示性功能。
倡导性规范，与任意规范的区别在于，没有补充或解释当事人意思表示、意思效果的功能，与当事人意思表示的内容无关，因而一般不能发挥裁判规范的功能，需要借助其他规范对法律后果进行判断。
例一：关于合同的一般条款规定。
民法典第470条（一般合同条款，原合同法第12条） 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）标的；
（三）数量；
……
民法典第596条（买卖合同，原合同法第131条） 买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。
民法典第649条（供电水气热力合同，原合同法第177条） 供用电合同的内容一般包括供电的方式、质量、时间，用电容量、地址、性质，计量方式，电价、电费的结算方式，供用电设施的维护责任等条款。
例二：关于要式合同。
民法典第135条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
民法典第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
民法典第736条（融资租赁合同）
民法典第762条（保理合同）
民法典第789条（建筑工程合同）
民法典第938条（物业服务合同）
……
3．强制性规范。
强制性规范，是指当事人不能以约定排除适用的法律规范。
（1）赋权性强制规定。
例一：
民法典171条（无权代理） 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
民法典第145条（限制行为人的民事行为） 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
例二：根据第三人或相对人的特定情形，来决定合同效力。
第三人或相对人是否善意，表见代理。
例三：
公司法第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
民法典第61条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
民法典第504条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
（2）要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。
民法典第502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
审批有两种：一是前置性针对资格性的审批；二是针对合同本身的审批。
（3）禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。
类一：不允许当事人约定的期间、期限，违反导致无效。
民法典第197条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
民法典第199条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。
还有债权保全撤销权期间的规定等
民法典541条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
类二：民法典直接规定无效的。
民法典第737条（当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效）
民法典第850条（非法垄断技术或侵害他人技术成果的技术合同无效）
民法典第506条（免责条款无效的情况）
民法典第497条（格式条款无效的情况）
类三：民法典禁止性规定的目的是保护公共利益的。
民法典第680条（高利贷之禁止）
民法典第683条（以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证主体之规定，机关法人不得为保证人）
民法典第682条（保证合同上从属性之规定（法律另有规定的除外，而不是当事人另有约定的除外）
民法典第399条（禁止抵押的财产范围问题） 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（第1、2、3项系绝对；第4项待说；……）
三、民法典的时间效力即溯及力问题
……
四、民法典与其他法律的关系：规范冲突的解决问题
说明：
相关阅读
民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则