朱岩、冯琴：论关联交易程序审查与实体审查的效力及关联 ｜【往期好文】法学专论
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
朱 岩
中国人民大学法学院教授，博士生导师。
冯 琴
中国劳动关系学院法学院讲师。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2019年第二辑第161-177页，转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。
正 文
1
关联交易司法审查演进及问题的提出
2
关联交易程序审查的效力及其法律效果
（一）关联交易程序性审查的司法实践检视关联交易损害赔偿是公司法律纠纷的常见类型，也是我国民商事诉讼的案由之一。笔者从中国裁判文书网及北大法宝“公司关联交易损害赔偿责任纠纷”项下案例中筛选、整理、分类，总结出法院对关联交易损害赔偿的程序审判路径，发现在司法实践中，法院对关联交易程序正当性的审查通常要经过前置的几个步骤，并非直接对正当程序的效力进行判断。详细而言，法院首先要看关联交易事项是否属于需要股东会、董事会决议的范畴，如需，则未经决议且关联交易损害了股东或公司利益的，关联交易无效；如不需，则对关联交易正当性的判断不涉及程序性事项。例如，上海安连信息技术有限公司诉魏某某、上海安聚投资管理有限公司关联交易损害责任纠纷案中，原被告之间的交易涉及处置公司资产，应当经董事会决议而未经董事会决议，致使原告利益受到损害，一审法院认定关联交易无效。相反地，在芜湖博英药业科技股份有限公司与苏州颐华生物医药技术股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷上诉案中，原被告涉案的技术交易金额未超过公司章程规定须经过股东大会批准的金额，因此无需经过股东大会的批准，法院并未就该点认定关联交易不正当。其次，要看关联交易的程序是否正当。不正当的程序很可能导致关联交易无效。例如，兖矿贵州能化有限公司等诉贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司公司关联交易损害责任纠纷案中，东圣公司董事会及股东会决议中的关联交易事项涉及东圣公司部分股东及董事的个人利益，但东圣公司有关联关系的股东或者董事不但不回避，反而相互串通，利用其股东或者董事的权利行使表决权，促成决议事项的形成及实施，法院依据《民法通则》第58条第1款第（4）项，判决其行为无效。再次，还需要看该关联交易是否造成公司损失，此为关联交易损害赔偿责任的前提要件。例如，上海垭哲软件开发有限公司等与上海浩铭物业管理有限公司等公司关联交易损害责任纠纷上诉案中，法院就明确指出，关联交易并不必然引发相关董事、高管的赔偿责任，而必须以前述关联交易行为给公司造成损失为前提。佛山市三水宏通土石方工程有限公司等诉广州东方饮食娱乐有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案中，法院认为，案涉关联交易虽然没有经过董事会表决同意，程序上违背公司章程，但该关联交易具有必要性，且未造成公司财产损失，可直接推定委托管理的关联交易具有真实性。最后，才会考虑到不正当关联交易中程序正当的效力问题。从司法实践来看，程序上的瑕疵与否与关联交易损害赔偿责任的承担并不存在必然对应的关系，即，即便程序无瑕疵，也并不必然豁免关联交易损害赔偿责任。例如，昆明云南红酒业发展有限公司与吴宏良等公司关联交易损害责任纠纷上诉案中，一审法院认为，两被告吴宏良、飞燕公司之间签订《经销商合同书》及其《补充协议》的行为，未超出职权范围，程序上并无瑕疵，一审法院认定不构成不正当的关联交易。但二审法院认为诉争合同属于关联交易合同，对公司造成的损失不属于正常的商业损失；吴宏良作为德太公司法定代表人、执行董事、总经理，代表德太公司与其作为监事的飞燕公司进行关联交易，违反了其应对公司负有的忠实义务，损害了德太公司的利益并给公司造成了损失，应对该损失承担赔偿责任。故此，即便程序上无瑕疵，也不能排除不正当关联交易损害赔偿责任。综上，程序性审查在关联交易正当性判断中，属于非常重要的要件之一。此要件在司法实践中的通常表现是，程序性事项可归为关联交易是否损害公司利益的范畴予以考量，但当有充分证据证据该关联交易损害股东或公司利益时，程序正当也不能豁免关联交易损害赔偿责任。这与《公司法司法解释五》第1条第1款的规定相契合。（二）关联交易程序性审查的效力分析1．法定程序是否可以豁免实体审查关联交易中法定程序是否可以豁免对交易本身公平性的审查，学理上争论较多。支持者认为，根据委托代理理论，作为股东代理人的管理层有义务向董事或股东通知交易所有关键信息，并获得同意，一旦履行了完全通知和同意程序，即使交易被证明是不公正的，也会认定交易为公平的而有效。即公平交易义务的核心判断标准不是实质公平，而是完全通知和同意程序。也有支持者认为，履行了合法程序的关联交易行为的效力应当予以尊重，过多强调实质审查，会影响商事交易的便捷性、确定性和可预见性，影响交易效率，也会给法院带来过多的诉讼负担，增加诉讼成本。反对者认为，非利害关系董事批准可能是在关联董事或管理层对决策者不正当施加压力的情形下作出的不得已的选择，并非是内心的真实意愿，因此法院应当对关联交易进行实质审查，以切实保护股东和公司利益。持折中意见者认为，法定程序豁免实体审查的这种“安全港”程序规则适用于封闭公司，因为封闭公司股东人数少，人合性较强，股东能够较好地在同意或不同意关联交易的事项上作出判断。但对于公众公司而言，公司股东相对分散，同意或批准关联交易的股东大会或董事会程序可能流于形式，很难反映中小股东的真实意愿。另一种折中意见认为，应当赋予正当程序以推定效力，即具备合理合法的披露和批准程序应当推定交易为公平，但程序正当仅可推定关联交易正当，当受害人有充分证据证明该关联交易损害股东或公司利益时，法院仍保有对交易进行审查的权力，程序正当也不能豁免关联交易损害赔偿责任，即该种推定效力可被推翻。上述讨论的关联交易程序审查的效力，如果履行法定程序能够豁免实体审查，则将关联交易公平性与否的主动权交由控制股东、实际控制人或董监高人员。在我国，商业实践中出现大量关联交易虽经过董事会或股东会批准，程序无瑕疵，但仍违反公平原则、损害公司利益的现象。如果仅以合法程序抗辩，则很难实质保护股东的利益。实际上，能够通过关联交易损害公司和股东利益的，通常是能够对公司形成控制或重大影响关系的控股股东、实际控制人或董监高人员，其也能在公司的决策和批准程序中施加较大影响力，使公司为其操控，利用其优势地位侵害中小股东利益。此时对该种行为的判断非常复杂，很难界定通过此种批准程序的关联交易是正当的。据此，笔者不赞成法定程序可直接豁免实体审查。2．未经程序或程序瑕疵是否影响交易效力关联交易未经股东会或董事会程序，或程序存在明显瑕疵，是否会影响交易效力？美国法上存在先例，即使证明交易实质公平，但没有履行完全通知和同意的程序，也不能认定交易是公平的。但也有先例认为完全披露程序只是公平的决定性因素之一。大陆法系对此存在有效说、无效说、相对无效说三种观点。有效说认为董事会批准程序并非效力性规定，违反该规定只会导致董事的对内责任；无效说则认为未经批准程序不利于交易安全和交易效率；相对无效说区分关联交易的内部效力和外部效力，对内无效，对外有效，可以兼顾公司利益保护与交易安全。这一问题与上述问题略有区别。我国司法实践中有多起案例，认为《公司法》第21条并非效力强制性规定，控制股东、实际控制人及公司董监高人员违反该条规定侵害股东和公司利益，不应直接将关联交易合同及关联交易行为视为无效。这一审判观点颇为合理。如果未经程序或程序瑕疵导致交易无效，而实际上交易公正合理，就会产生过多倚重程序、忽略实体的结果，大大挫败商业实践中通过关联交易实现公司发展的积极性，也会本末倒置地促使公司在关联交易中通过各种方式满足程序要求而隐藏交易实质。因此，笔者不建议未经程序或程序瑕疵与交易效力直接挂钩。（三）程序审查的法律效果：举证责任转移在关联交易损害赔偿案件中，举证责任应如何进行配置？从美国法规则来看，一般是由利害关系董事证明交易的正当性，法官观点是将非利害关系股东或董事的同意视为交易公平合法的要件之一，因此不产生转移举证责任的效力。最为典型的代表是《美国田纳西州公司法典》第481－816节。而《美国示范公司法》（1984）第8.31条、《美国特拉华州普通公司法》第144条均采取举证责任转移的做法，即在控股股东、实控人或董监高人员履行了充分披露和批准程序后，原告股东或公司仍诉请交易不公平，则举证责任就转移至原告股东或公司。就此，学理上存在三种观点：第一种观点主张由利害关系董事证明交易的公平性，以充分发挥利害关系董事对信息的知悉，但也为利害关系董事提供了更大的机会滥用权力。第二种观点主张由原告（股东或公司）证明交易的不公平性，该观点假定董事、高管忠实勤勉地履行义务，不会引起大量的诉讼，但忽视了实践中小股东利益被以关联交易等方式肆意侵害的事实。第三种观点主张举证责任可由一方证明交易的不公平性转移到由另一方证明交易的公平性，该观点要求原告证明交易不公平，可以防止滥诉行为，而举证责任转移至利害关系董事，可以发挥其信息优势，更有利于保护小股东利益。事实上，笔者认为，上述所讨论的法定程序不豁免实体审查，以及未经程序或程序瑕疵不影响交易效力，直接结果是赋予程序审查以推定效力。推定是一种为解决当事人证明困难的程序性工具，从已知事实推断未知事实，以均衡配置当事人之间实体权利义务，减轻诉讼中弱势一方的证明责任。程序推定与举证责任密切联系，程序推定的结果导致举证责任的转移。推定可以减缓关联交易中原告股东或公司的证明负担，被告控股股东、实际控制人或董监高人员可以推翻推定适用的程序反驳，外在程序表现即推定事实的原告提出者将举证责任转移至对方被告，如出现反证，则推定消灭。笔者认为，赋予程序审查转移举证责任的效力，可以提供诸多便利。如果程序正当，则由原告股东或公司承担关联交易不公平或交易程序存在滥用职权的行为的举证责任。此时可以通过程序规则，快速处理纠纷，省去不必要的诉讼成本，彰显法定程序的价值，节约司法成本，也有利于防止股东滥用行为。如果程序未履行或存在瑕疵，则举证责任转移到利害关系董事，由其承担交易公平的举证责任。此时可以发挥利害关系董事的信息优势，同时给了受害股东或公司维护合法权益的机会和途径，方便维护受害股东或公司的合法权益。3
我国关联交易实体审查标准及改进进路
（一）司法实践中关联交易的一般审查路径
我国司法实践中，对于公司关联交易损害责任纠纷的裁判，法院的裁判思路通常着眼于《公司法》第21条本身的规定，即先判断有无构成关联交易，再判断是否“利用其关联关系”且“损害公司利益”。对关联关系的判断，主要依据是《公司法》第216条，而且需要结合关联交易相关行为的整体加以判断，不能孤立地看待关联交易本身。对“利用关联关系损害公司利益”的判断，是关联交易损害赔偿责任纠纷的重点和难点，法院的审判路径有：
第一，从程序和实体两方面进行判断，即程序上须有股东会或董事会的同意，或其他批准、披露程序，实体上关联交易本身没有损害公司利益。例如，宜昌弘健新材料有限公司等与宜昌富连江复合材料有限公司关联交易损害责任纠纷上诉案中，法院认为，就程序而言，关联交易涉及公司的重大交易，未经董事会表决通过或董事长同意，程序不当；实体上，关联交易合同所购买设备存在巨大差额，与市场惯例不相符合，视为原告公司的损失，从而判断构成不正当关联交易，责任主体须承担损害赔偿责任。
第二，从交易主体、交易动机、交易行为和交易结果四方面判断。例如，佛山市三水宏通土石方工程有限公司等诉广州东方饮食娱乐有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案判决书中指出，交易主体为《公司法》第216条规定的具有关联关系的相关主体，交易动机“可能为牟取私利而损害公司利益，也有可能利用其掌握公司信息的便利、便捷促成公司的交易，达到关联人与公司利益的双赢”，交易行为主要指“关联交易主体滥用集中管理、股权分散或者事实上对公司的控制力，从事损害公司利益的关联交易行为”，交易结果则是指“只有关联交易人的交易行为给公司带来现实的或明显可能发生的损失，公司或相关权利人才能要求关联交易人承担赔偿责任”。
第三，从交易信息、交易程序、交易对价三方面判断。合法有效的关联交易应当同时满足交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允三个要件。例如，真功夫餐饮管理有限公司与蔡达标等公司关联交易损害责任纠纷系列案件中，法院认为，真功夫公司董事会会议记录显示已充分披露案涉交易信息，现有证据并未反映案涉交易程序不合法，真功夫公司及其下属子公司已制定了相应的措施确保交易对价公允，故在没有相反证据的情况下，应认定通过该方式达成的交易其对价是公允的。
第四，结合多种因素综合评判。例如，芜湖博英药业科技股份有限公司与苏州颐华生物医药技术股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷上诉案中，法院指出，衡量控股股东是否利用关联交易损害了公司利益，前提是交易相对人具备控股股东的身份，其次需结合交易的订立程序、订立目的、合同内容、合同履行情况等因素予以综合评判。
从上述四种判断路径来看，法院对关联交易的司法审查尚未形成较为统一的标准，但都将审查标准以特定方式具体化，比如说从交易主体、交易动机、交易行为和交易结果，或者交易信息、交易程序、交易对价等多种因素，对交易的实质内容进行综合判断，以保证交易的公平性。
（二）关联交易中公司自治与司法审查的平衡
我国《公司法司法解释五》第1条第1款否认合法程序抗辩的效力，实则将司法审查进一步深入到实质审查，不再仅限于形式，实质审查考虑控制股东、实际控制人或董监高人员在公司决议时不正当施加影响，限缩了公司自治的空间，加大了司法空间。但完全将关联交易的公平性审查交由法院，一来法院缺乏专业知识，需要借助外部因素进行审查，对法院来说是一大负担；二来缺乏客观标准导致判决不统一，造成案件可预见性和稳定性差，影响交易的安定性。如何在公司自治与司法干预之间取得平衡，是该解释之后我国司法裁判需要面临的问题。
理论层面而言，私法自治是民商事活动的基本原则之一。在公司法领域，公司自治是市场经济的法律基础，体现了市场自由和竞争的要求。司法审查可能干预公司正常经营，影响公司自治地位，尤其是在专业性要求强、法官素质参差不齐的情况下。况且，对中小股东不宜通过立法或解释的方式提供过多和较为容易的司法救济，使得小股东的权利几乎等同于大股东，否则容易影响大股东的积极性。因此，司法介入应以尊重公司自治为前提和基础，仅在特殊情况下，司法才可基于对资本多数决滥用的规制对公司内部运行合理审慎地介入。也有进一步提出司法权介入公司自治的原则，即以合法性审查为主、合理性审查为辅，形式审查为主、实质审查为辅，间接介入为主、直接介入为辅的原则，不损害自治权的灵活性和高效性，保持司法干预与公司自治之间的平衡。
在关联交易程序审查效力确定的前提下，平衡自治与司法干预的任务落在了对实体审查的标准上，即预先设定实体审查的要素，对关联交易进行审慎的、有限的实体审查。
（三）关联交易中的实体审查标准
1．实体审查参考因素
从历史发展演变来看，法院一直在努力尝试将关联交易正当性判断标准予以确定化、规范化。从域外法看，目前关于关联交易的实体审查标准，美国法通过Weinberger v．UOP一案确立了实质公平标准，对实质公平的判断包括公平交易和公平价格两方面，前者意指整个交易过程是公平的，重在程序层面；后者意指交易达成的价格对双方来说是公平的，实体上的判断主要落于对交易价格的判断。对此，克拉克对自我交易公平与否的判断可提供某种借鉴，其依据单独或者综合运用以下两种方法来认定自我交易公平与否：一是臂长交易比较法，即将交易成交的价格与市场中假想的第三方交易相比较；二是竞争市场比较法，即在适度竞争市场中同等情况下的自我交易结果与非自我交易结果相比较。密歇根最高法院认为，关联交易的公平性不仅指公平价格，还包括符合公司的利益最大化宗旨，以及是否出于善意，法院进行司法审查时通常审查交易条款的要素通常包括交易目的及公司需要，交易程序要件、交易情况等。根据我国现行法，关联交易的实体审查通常按照以下几个标准进行：一是根据《公司法》第20条“滥用股东地位”标准，二是根据《公司法》第21条“利用其关联关系损害公司利益”的客观损害标准，三是根据《公司法》第148条和第152条规定的合法与合章标准。我国司法实践通常采用第二种路径，尤其重视对客观损害的判断。例如，联建（中国）科技有限公司与胜华科技股份有限公司、联建（香港）科技有限公司公司关联交易损害责任纠纷一案中，对损失的判断存在使用市场价格法还是交易净利润法的争议，最后法院根据《特别纳税调整实施办法》第23条的规定，采用了后者。除此之外，如前述，我国法院在司法实践中也积累了相当的审查要素，如交易主体、交易动机、交易行为、交易结果、交易信息、交易对价等。
从公司自治与司法审查的平衡关系来看，笔者建议以关联交易程序是否合法区分对交易实质的审查标准严格与否。在程序合法的基础上，过多介入对交易动机、交易信息等详细内容的审查，会造成对公司内部经营管理的干扰，影响控股股东、实际控制人或董监高人员参与公司治理的积极性，此时，以交易结果是否损害公司或股东利益为最终判断标准，辅助的判断标准是以恰当的会计方式计算交易价格是否违反市场价格或是否造成股东或公司利益的减少及其他损害。在程序欠缺或程序存在瑕疵时，法院对关联交易的实质审查标准应当更趋于严格，不仅仅判断是否存在客观损害，还应当考察交易动机、行为等具体行为，综合判断交易的公平性。
2．商业判断规则的否认
从特拉华州法院判例来看，在董事作出关联交易决定时，非利害关系股东的同意可以促使法院对关联交易的审查标准转为商业判断规则，即利益董事如果得到董事或股东的多数同意，则能够受到商业判断规则的保护，此时举证责任由原告股东或公司承担。最具代表性的是Sinclair Oil Corp. v. Levien一案。但这并不是确定不变的规则，其后《美国示范公司法》（1989年版）规定了决策程序正当可推定为关联交易有效，同时允许司法审查，以取代法院的商业判断规则，即否认了商业判断规则在关联交易审查中的应用。Weinberger v. UOP一案则直接拒绝商业判断规则的适用。
商业判断规则的价值取向在于保护董事在公司经营管理中的自由裁量权，但当大股东利用其优势地位侵害到股东和公司利益时，其反而成为大股东或董事逃避责任的工具，沦为股东压迫的手段。尤其是在我国，大小股东力量对比悬殊，司法实践中经常存在着实控人或董监高人员利用自身的控股权和所在职位的优势侵害中小股东权益的行为。故此，我国《公司法司法解释五》第1条第1款“履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任”的规定，实则排斥了商业判断规则的应用，从内部实质地保护中小股东合法权益，所作出的价值选择是在公平与效率之间选择了前者，反映了我国法院在司法审判实践中追求实质公平的价值取向。
这也与我国立法和司法传统相一致。我国立法上并未采用英美法系中的商业判断规则。从司法实务来看，法院有从商业判断视角予以审查的审判管理，但并不局限于此，而更多地考察商业实质。例如，泰实精密金属（苏州）有限公司与王春雨劳动合同纠纷案中，原审法院认为，从商业判断的角度来看，王春雨在履行职责时与该项交易或商业活动不存在利害关系；但进一步综合考察其在经营过程中的行为，法院认定王春雨违反注意及谨慎义务，应当对此承担赔偿责任。
3．封闭公司审查标准的严格化
有限责任公司中，股东之间的自治属性更强，这也意味着内部股东之间的利益博弈更多地取决于股东个体的力量对比，控股股东如果得以控制公司，极容易滥用权利，往往使得公司章程、股东会等沦为控股股东操控公司的工具。控股股东甚至可以不经任何程序就进行关联交易；即使通过股东会或董事会，得到非利害关系股东或董事多数同意，也很可能是流于形式，实质是控股股东用于实现个人私利、剥夺其他股东及公司利益。另外，封闭公司没有外部证券市场及证券行政机构的监管，缺乏外部干预力量，只能依靠内部合同机制，一旦小股东或公司利益受损，诉讼成为最终也可能是唯一的维权途径，故而司法审查成为实际上唯一的可能干预公司内部自治的外部力量。因此，对于有限责任公司的关联交易的公平性的实质审查应当更为严格，以实质上维护股东权益。
4
结 论
结果正义有程序正义和实体正义两种实现途径。程序本身可以为实体提供保障，实体法上的权利义务通过程序实定化或说真正实现，程序正义的设定是为了更好地实现实质正义。必要时仍须对实质正义进行审查。早先，我国对关联交易审查的程序规则和实体规则之间缺乏清晰的关联，易导致司法审判混乱。《公司法司法解释五》的出台以及司法实践的经验，为关联交易司法审查标准进一步完善提供了可能。笔者建议，法院对关联交易首先进行程序审查，如程序合法，则进入较为宽松的交易实质内容审查，即只需根据原告股东或公司的举证，如其举证不能说明交易价格不合理或交易构成损害，则可判定交易的公平性，反之不可。如程序不合法，则将举证责任转移至被告控股股东、实际控制人或董监高人员，向其施加较重的举证责任，进行较为严格的交易实质审查，如其不能从交易动机、交易行为、交易价格和交易结果等方面综合说明交易的公平性，则判定交易不公平。公司治理本质上是要解决利益冲突各方的利益关系，使之保持平衡。对关联交易损害赔偿纠纷案件的司法审查标准，实则反映了公司利益各方的相互博弈关系，直接影响利益各方的权益。上述方法将关联交易的程序审查和实质审查相结合，以程序的公正实现实质的公平，既可以帮助法官快速处理纠纷，提供审判效率，又可避免实质审查标准的模糊性，减轻法院审判负累，提高审判的确定性和可预见性。图文编辑| 张宏帅、吕晓薇
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