王刚：论民事诉讼中的损害赔偿酌定 | 法学专论
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
王 刚
苏州市相城区人民法院党组成员、副院长，四级高级法官，法学博士。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2020年第四辑第43-70页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。
引 言
民法以填补损害为矫正当事人行为失范的基本方法，即使当事人最初受到侵害的并非财产权利，最后也往往会转化为以金钱来弥补已经造成的损害。因此损害赔偿之诉乃是民事诉讼中最为大量发生的诉讼形态。通常而言，在损害赔偿之诉中，损害事实应由主张损害赔偿请求权的一方当事人承担证明责任。因为损害是否发生以及造成损失多少，一般是在遭受损害之人的认知范围之内，该等事实距离受害人也较近，受害人更易于获取证据。所以受害人若主张损害赔偿，由其对相关事实承担证明责任较为合理。然而在某些情形中，即使亲历损害的人也难以充分证明损害的确实存在以及损害的具体数额。例如在精神遭受损害的情形下，受害人的精神到底遭受何种程度的损害，须多少金额的补偿才能抚慰其心灵，都是受害人自己很难证明的。其他领域也有很多类似情形，如在知识产权侵权领域、在环境侵权领域等，当事人所遭受的损害，都难以得到充分证明，或者虽然能够证明，但是证明的成本极高，甚至与其所主张的损害金额不成比例且因证明的困难又会拖延诉讼，不当增加当事人的诉讼成本乃至耗费司法资源。此种情况下，无论从实体正义、程序公平或者诉讼经济等各种角度观察，都不应对当事人课以过高证明负担，同时也不应仅因当事人难以证明其所遭受的损害，而径行驳回其主张。否则裁判会因违反社会一般公平观念，而难以得到当事人乃至社会公众的理解。因此，各国针对特别情形下损害赔偿事实证明困难的问题，一般都从社会一般公平观念出发，而有制度上的对策安排，这就是损害赔偿酌定制度。即由法官根据个案具体情况，对当事人是否遭受损害以及应给予多少赔偿，酌情决定。
关于这一点，我国立法与实务也有积极探索，在民事实体法以及一些司法解释中，对损害赔偿酌定也有零散规定。但是迄今为止，我国民事诉讼法尚未从证明角度对损害赔偿酌定列有程序性规定，既有规定散落于不同的立法与司法解释中，在条文表述上也不统一。而由于制度零散，实务中在涉及损害赔偿酌定时，存在混乱无序现象，说理充分的裁判并不多见。而理论界对于损害赔偿酌定的法律性质、适用条件、适用原则等亦存争议。尤其对于损害赔偿酌定的适用方法为何，更多为论者忽略。基于此，本文拟对民事诉讼中的损害赔偿酌定问题进行一些初步探讨，以求澄清损害赔偿酌定的法律性质，确定进行损害赔偿酌定的基本方法等，供学界和实务界参考。
正 文
01
损害赔偿酌定的性质界定 Law
（一）关于损害赔偿酌定之法律性质的学理分歧
关于损害赔偿酌定的法律性质，学理存在分歧，大略观之，有程序利益保护说，证明标准降低说，裁量评价说以及折中说等若干论点。
程序利益保护说为我国台湾地区民事诉讼法学者邱联恭所主张。该说认为，鉴于损害赔偿事件，原告就损害赔偿额往往遭遇举证困难，为谋诉讼经济，促进诉讼并平衡追求节省劳力、时间、费用等程序上利益，授权受诉法院得在当事人依辩论主义所主张之事实范围内，依衡平法理，从多项可能评价的损害额中，适当选择其一为裁判。此系依循程序利益保护原则而制定，立足于平衡兼顾程序利益与系争实体利益观点。该说既有程序利益保护主张，也涵盖了证明负担减轻及证明度降低观点，但总体来看其核心观点乃在于保护程序利益。
证明标准（证明度）降低说为德国通说，并为日本立法所采纳。德国学理认为，法官通过降低证明标准的方式将形成内心确信的要求予以简化，相应地，对原告的证明要求也被简化。简而言之，对损害赔偿的发生与否以及损害赔偿的数额，并不要求法官对量算基础获得完全的确认，而只需要达到相对占优势的盖然性的确信即可。《日本民事诉讼法》第248条规定损害赔偿酌定的立法理由为：其一，立法考虑到了与抚慰金和幼儿（未满就业年龄之年少者）逸失利益相关的判例；其二，考虑到了减轻证明度的规定。虽然证明度减轻说为日本立法所采，然该说在日本民事诉讼学界却未能成为通说。
裁量评价说则为日本学者平井宜雄最先提出。平井宣雄于20世纪70年代指出损害额的认定并非事实认定层面上的问题而应是评估层面上的问题，损害的金额评估非为实体法问题，而为法官裁量范围问题。该说认为损害数额的认定本来就属于评价的问题，证明度的要求只适用于事实的再现，当涉及评价领域时，证明度或者是心证程度并无适用余地，如租金数额的计算、抚慰金的计算及幼儿逸失利益都是评价的范畴而非盖然性问题，故法律评价说在理论上似乎更有发展空间。我国台湾地区学者许士宦和沈冠伶等持类似观点。
似乎在任何问题上，学界均有持折衷主义立场者，在对损害赔偿酌定的法律性质的认识上也是这样。此说认为损害赔偿酌定包括证明度减轻与裁量评价两种性质。实际上日本民事诉讼法有关损害赔偿酌定的立法目的除了降低证明度外，也有认为其具有法律评价的性质，只是日本学界有不少观点认为该两种立法目的在司法实践中不可能同时实现。前述我国台湾地区有学者所持的授予法院裁量权的观点，也在某种程度上更接近折衷说的立场。
（二）损害赔偿酌定在性质上应属证明责任减轻
前述各说对于损害赔偿酌定的性质争议，其焦点在于如何理解损害事实与损害数额之间关系问题，以及事实证明与裁量评价之间的关系问题。就前一问题而言，将损害事实与损害数额分别纳入事实证明与法律评价范畴的观点，仅是理论上的预设。民法上的损害概念变动不居，无须过多地纠结于损害概念学说对损害赔偿酌定法律性质的认定。损害赔偿数额内嵌于损害事实之中，从而构成损害赔偿请求权的构成要件。对于损害数额的确定，应先由主张损害赔偿一方当事人对损害事实与损害数额同时提出证据加以证明，当事人在证明过程中不会人为地割裂损害事实与损害数额。将损害赔偿分为事实证明和法律评价，即由当事人负责对损害事实进行证明和法官根据对损害数额进行自由裁量，并不能完全契合现实中损害事实与损害数额在本质上应为一体的现实。正是基于这样一种认识，我国台湾地区学者吕太郎就曾指出，我国台湾地区“民事诉讼法”第222第2项损害赔偿数额酌定之规定，虽采日本相关规定，但其本质则与德国相同，应采德国相关规定为妥，即将损害事实与损害数额一同交由法官依自由心证进行判断。在认识到损害事实与损害数额之一体性之后，我们就可以对前述各说做一简单评价：
第一，邱联恭教授所主张的程序利益保护说，其在规范目的上乃是平衡追求程序上各项利益，这当然是损害赔偿酌定的价值目标，然而并未道出损害赔偿酌定之具体法律性质为何。第二，证明标准降低说无法涵盖全部诉讼类型中的损害赔偿酌定问题。在需要适用损害赔偿酌定的多数情形，即使降低证明标准也无法确定损害数额，只能通过损害赔偿酌定直接减轻当事人的证明责任，也即由法官依据自由心证确定损害数额。而且，降低证明标准本身实质上也是对当事人证明负担的减轻。根据证明标准降低说，虽然降低了证明标准，但作为主张一方当事人仍应提出初步证据证明损害事实与损害数额的认定，其已尽到最大能力为证明行为，方可使法官根据证据调查结果及辩论全部意旨进行酌定。可见证明标准降低的法律效果也是减轻了当事人的主观证明责任。第三，裁量评价说认为损害赔偿数额的认定并非证明问题，而是法官依证据调查结果及辩论全部趣旨自由判断的问题。从表象上看，裁量评价说似乎并不涉及当事人的证明问题。但是一方面，法官自由裁量并不能凭空判断，若当事人能够尽到初步举证责任，即提出一定的证据作为法官判断的基础，则法官自由裁量的结果将会更客观、更准确；另一方面，若排除当事人的证明行为，而仅由法官进行自由裁量，也不符合诉讼经济原则，且更不利于追求案件事实真相的诉讼终极目的；最后就是单纯的法官自由裁量易造成法官承受过大的压力，实际上也不利于法的安定性，所以实质意义上的法官裁量说并非排除当事人的证明行为，而是在当事人已经提供初步证据抑或陈述初步事实信息后，法官综合证据调查结果及辩论全部情况而作出的判断。也就是说，法官对损害数额的裁量评价实质上也是对当事人证明责任的减轻。
综上分析，正如日本学者春日伟郞教授所言，损害赔偿酌定“作为结果而言，《日本民事诉讼法》第248条的规定具有减轻原告就损害额之举证负担的效果”。证明责任减轻规则的目的在于维持当事人之间的公平，损害赔偿酌定亦指向于维持当事人间的公平，以避免过苛要求原告举证证明损害额。基于此，本文认可将损害赔偿酌定的性质界定为对当事人证明责任减轻等观点。
（三）以损害赔偿酌定来减轻当事人证明责任的积极意义
在原告已经证明其受有损害，或者双方当事人就损害行为、存在过错及因果关系等要件事实均无争议之情况下，原告却在客观上不能证明或者证明确有重大困难的，仍强求其提出证据证明损害数额，此显然对原告要求过于苛刻，也有失公平。所以，对于一些案件的损害赔偿采由法官斟酌情形定其数额，而“不采取举证责任分配之法则，其目的在于裁判之公平也。”因损害赔偿案件性质的特殊性，诸如德国、日本及我国台湾地区的相关规定均将损害赔偿酌定制度作为特别的程序设置。损害赔偿酌定制度的实质是基于诉讼公平而建立起来的一种裁判方法，对公平的追求是该制度得以确立的正当性基石。其一，通过损害赔偿酌定，以减轻当事人的证明负担，是司法裁判追求个案上实质正义的应有之义。其二，若依损害性质，在当事人已经竭力举证的情况下，仍然无法证明其受有损害及确定准确金额，此时若再强求其进一步举证，也不符合诉讼经济原则。所以，对损害赔偿进行酌定，有利于促进诉讼经济，减少司法资源不当耗费。其三，虽然诉讼经济原则是损害赔偿酌定的价值追求之一，但为尽可能查明案件事实，法官仍需全面审查证据调查情况，甚至于必要时启动职权调查。同时，法官应适时将酌定之心证予以公开，并给予双方当事人就法官所进行的损害赔偿酌定充分陈述其意见的机会。
02
损害赔偿酌定的域外经验 Law
（一）大陆法系主要国家和地区关于损害赔偿酌定的制度
能否适用法律原则判案，从历史上看有三种学说，即否定说、肯定说、附条件折中说。否定说坚持的法哲学思维被称为绝对的法条主义，这一学派认为：法律是一个封闭自足的系统，通过运用科学的审判技术，司法裁决将产生唯一正确的答案，裁判者应严格忠诚于法律，坚决拒绝法官造法。肯定说的代表是美国的德沃金，该说奉行司法能动主义，主张法律规范不仅包括法律规则还包括法律原则，规则以完全有效或完全无效的方式适用，而原则没有包含非实施不可的条件，原则具有规则所没有的维度——分量和重要的维度。附条件折中说在承认法律原则可适用的基础上提出了法律原则的适用条件，代表是德国的阿列克西，他对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论，最具独创性的地方是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”。
大陆法系国家例如德国、奥地利和日本等，均在民事诉讼法中明确规定了损害赔偿酌定制度。德国早在1877年制定的《德国民事诉讼法典》第287条即规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额存有争议时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对争点作出判断。是否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度，都由法院酌情决定。”德国在损害赔偿程序中引入了特别自由心证制度，将是否有损害以及损害的数额均交由法官自由裁量。其立法理由为，损害赔偿有无及数额难以证明，导致诉讼拖延及当事人之诉讼请求无法实现，有损于实质正义。即采取该法第286条的完全证明使得多数被害人的损害赔偿请求权无法经由诉讼程序得以实现，为此，有必要降低相关事实的证明度，并赋予法官的证据调查决定自由权。
奥地利民事诉讼法第273条规定，已认可对于当事人损害赔偿或者利得偿还，或者其他债权请求已确定，但应支付的损害或者利得或者债权额不可能证明或者证明有不相当困难时，法院得依声请或者依职权，在当事人所提出之证据外，依自由心证确定其数额；并得在确定此数额前对于当事人一方为讯问。瑞士债务法规定，请求损害赔偿者，应证明其损害；不能证明其数额的损害，由法官依通常事象经过及被害人所采措施而为裁量（第42条）；法官就损害赔偿的方法及数额特定之际，必须斟酌各种情形及过失程度（第43条）。
《日本民事诉讼法》第248条规定：“裁判所对损害予以认定时，对于损害的性质以及额度进行举证极其困难时，裁判所可基于口头辩论全部趣旨以及证据调查结果，认定相当的损害额。”此为《日本民事诉讼法》于1996年修正时的新增条文。与德国相似，《日本民事诉讼法》也是通过特别自由心证制度将损害性质与额度交给法官自由裁量。也有学者认为，《日本民事诉讼法》第248条所规定的损害额的证明问题为自由心证主义（第247条）的例外情形，这种将第247条与第248条规定认为是“一般与例外”，与特别自由心证制度之说并无本质区别。与德国法不同的是：其一，日本将损害的发生作为法官对损害赔偿酌定的前提条件，即对于损害的有无这一事实仍适用一般自由心证主义进行判定，根据证明责任原理裁判。其二，日本还要求当事人对损害数额难以确定进行证明，而德国并无如此严苛之规定。
以上几个国家立法例均将损害数额在当事人不能证明或者证明显有重大困难时交由法官自由心证，不同之处在于，对于责任范围的因果关系的适用问题有着不同的学理观点与立法表达。在德国，通说认为对于责任范围的因果关系的确定，适用民事诉讼法第287条规定；而责任原因与责任成立的因果关系则应适用第286条的规定。日本则在其新民事诉讼法修正前后持不同观点，在1996年修正新增损害赔偿酌定制度之前，对于因果关系（包括责任成立的因果关系与责任范围的因果关系）持开放性态度，比较典型的是学说及实务上对因果关系采自由心证合比例决定损害赔偿数额。在第248条修正后，立法将责任成立的因果关系排除在该条适用之外，认为损害赔偿酌定主要是针对损害事实已经认定的前提下。日本学界则对修正后的立法多采批评立场。
我国台湾地区经过多年实务探索及理论争鸣，于2000年2月修正“民事诉讼法”时在第222条新增1款作为损害赔偿酌定条款(第2款)。修正后的条文为：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但别有规定者，不在此限。（第1款）当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。（第2款）法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。（第3款）得心证之理由，应记明于判决。（第4款）”该条规定之目的为，损害赔偿之诉，原告已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或者证明显有困难情事时，如仍强令原告举证证明损害数额，非唯过苛，亦不符诉讼经济原则。从规定内容上看，第222条与日本立法例相近，即由法官对损害数额依自由心证认定，而不包括损害事实。但从体系上看，我国台湾地区又与德国法律规定相近，针对损害赔偿酌定单独规定。又为保护当事人程序利益，规定心证理由记明于判决。
（二）英美法系有关损害赔偿酌定的实践
前述德、日、奥地利以及我国台湾地区均在民事诉讼相关规定中对损害赔偿酌定列有明文。而美国、英国的民事诉讼立法则并未对损害赔偿酌定进行规定，只是在民事诉讼规则及证据规则中赋予法官证据自由裁量权，或者通过判例确立损害赔偿自由裁量规则，如达马斯卡所言：“普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡。”英国《1998年民事诉讼规则》第32条第1款规定了“法院主导证据之权力”。英国还通过判例确立一系列的损害赔偿认定规则，如对蔑视性的损害赔偿金完全由法官自由裁量，及惩罚性的损害赔偿金由陪审团综合各种因素予以裁量。美国判例法上也确立了损害赔偿数额认定的一些规则，法官更加注重在正当程序下的自由裁量。法院认为在损失无法准确认定时，可以参考精神损害赔偿金的认定方式，则由陪审团酌定。
03
损害赔偿酌定的本土实践 Law
（一）立法探索
随着学界对证明责任及其分配理论的研究，特别是证明责任减轻理论于近年被提出，有效解决了证明责任分配一般原则在个案公平正义上的缺位。依据证明责任分配一般原则，主张损害赔偿一方当事人应就损害赔偿事实及数额负有主张和证明责任，若于辩论终结之时无法证明或者真伪不明，应由其负不利的法律后果，法院应当判决驳回其相应诉讼请求。但这样做可能是有失公平的。鉴于此，我国在立法上开始对损害赔偿数额的酌定问题进行探索。率先对损害赔偿数额进行酌定的是知识产权领域。其实，我国最初的知识产权领域立法并未对损害赔偿数额酌定进行规定，后来司法实践中损害赔偿数额的认定问题让当事人与法院都陷入困境，由此成为推动损害赔偿酌定制度在知识产权领域得以建立的现实动力。知识产权领域最早对损害赔偿酌定制度进行规定的是最高人民法院于2001年6月19日通过的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该规定第21条规定了法定赔偿制度，在此制度下又许可法官根据案件具体情况在一定范围内酌定赔偿数额。之后于2001年10月27日同时修订的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》以及于2008年修订的《中华人民共和国专利法》等，都在建立法定赔偿制度的同时，许可法官对损害赔偿进行酌定。当然，知识产权立法能够率先建立损害赔偿酌定制度，最为根本的原因还是知识产权损害赔偿自身具有的不确定性。其实在知识产权损害赔偿领域之外，其他侵权诉讼案件中的损害赔偿同样面临着不确定性，例如精神损害赔偿。因此早在2001年，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条中就建立了精神损害赔偿的酌定制度。之后，在经过多年的实践探索后，于2009公布的《中华人民共和国侵权责任法》在第20条中正式确立了损害赔偿数额酌定制度，损害赔偿酌定制度因此也得以在更广泛的领域运用。
而在程序法领域，最早对损害赔偿酌定进行规定的是2015年1月7日起施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的第23条。此外2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》也在第47条就行政赔偿、补偿案件中原告所受损害的酌定问题进行了规定。
（二）实务见解
在知识产权诉讼中，实务上对损害赔偿酌定基本形成相对统一的肯定意见。但是，在知识产权领域外的诉讼中，司法实践对于损害赔偿无法确定时如何认定，并未完全形成统一做法。目前大致来看有以下三种立场：
一是肯定损害赔偿酌定的立场。此一观点主张在原告已经提出初步证明其所受损害，只是囿于其举证能力或者损害事实及数额本身的不确定性导致无法确定损害赔偿数额的，法院应综合全案之证据调查情况与庭审查明情况，酌情认定损失数额。
二是否定损害赔偿酌定的立场。此一观点倾向于认为损害赔偿事实及数额的确定应由权利主张一方当事人负证明责任，在损害事实及数额之证明不能满足证明标准要求时，应由其承担不利后果。
三是合比例酌定式的调解立场。在司法实践中，当损害(包括损害事实与损害数额)难以认定时，而法官心证认为客观上的确存在损失，若直接依证明责任分配一般规则驳回权利主张一方当事人之诉讼请求，将有失公平；若采简单酌定方式确定损失具体金额时，又存在说理困难。此时法官通常会争取促成双方当事人协商解决纠纷。实务中若法官根据心证程度合比例酌定损害赔偿的调解方案，则会有利于促成调解协议的达成。所谓合比例酌定损害赔偿方案，是法官对损害的因果关系、损害事实等要件事实虽未形成有效心证，但认为其盖然性在40%或者50%时，则依该心证程度对损失数额进行酌定后提出调解方案。此种合比例酌定式调解，也曾为日本民事诉讼法部分学者所认同。当日本法官及学者仓田卓次采用合比例认定损害(即依据因果关系心证程度认定)后，学界有观点提出从实体法的应有状态角度理解合比例认定理论有一定的合理性，但认为从诉讼法的立场对其进行正面承认是颇成问题，其更多地只能限于和解与调停的场合。
（三）我国损害赔偿酌定的制度与实践存在的不足
通过上述分析，可知我国立法及司法实践中均对损害赔偿酌定制度进行了有益探索，当然也还有诸多有待完善之处：
第一，立法仅对特定领域，未能涵盖全部诉讼领域。对损害赔偿酌定规定最早也较为完善的是《专利法》《著作权法》等知识产权领域，后来《侵权责任法》将其进行拓展。但是，损害事实及损失数额难以证明或者无法确定的情形并不仅仅在知识产权及其他侵权责任领域出现，其他如合同类诉讼同样会遇到该问题。即使在侵权责任领域，《侵权责任法》也只是针对人身损害赔偿的损失难以确定时进行酌定，但是对于财产损害及其他侵权行为造成的损失认定并未规定可以酌定。该法第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失时的市场价格或者其他方式计算”，但未明确“其他方式”是否包括酌定方式。从体系解释看，与第20条“由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”规定相比，尚不能明确“其他方式”是否为损害赔偿酌定。
第二，关于损害赔偿酌定的方法也存在空白之处，实体法有关损害赔偿的规定在条文表述上笼统而模糊。例如，知识产权领域立法规定的法定赔偿制度，只是给出了赔偿的区间范围；《侵权责任法》也没有对如何酌定进行明确规定，仅仅规定交由法官根据实际情况认定。因此司法实践中同样问题存在一定不同处理的现象，针对相似问题可能会产生支持或驳回原告损害赔偿主张的相反判决。
第三，民事诉讼法未能就损害赔偿酌定列有规定，损害赔偿酌定的程序保障机制未建立。现有损害赔偿如何认定的规定主要在实体法领域，以及出现在个别类型诉讼的司法解释中，民事诉讼法及其司法解释并未对此进行规范。但是，损害赔偿酌定作为在诉讼中整合当事人事实证明与法官自由裁量为一体的证明责任减轻行为，必然带有程序上的属性。由于缺乏程序法上的规制而导致一些问题，例如法官自由裁量权过大导致同案不同判现象、损害赔偿酌定的滥用会对司法裁判的确定性造成较大冲击、缺乏相应的程序设置使得适用损害数额认定制度过于随意等，已经引起学界关注。
04
我国损害赔偿酌定的制度完善 Law
基于前述分析，我国有必要在民事诉讼法上建立统一的损害赔偿酌定制度。而要建立统一的损害赔偿酌定制度，又需在以下几个问题上统一认识：
（一）损害赔偿酌定的适用对象
损害赔偿酌定系针对损害事实与损害数额而为，其适用的对象应为损害赔偿请求权。无论是违反合同约定的合同之诉，还是侵权责任领域的侵权之诉，以及法律明确规定应予承担责任的诉讼，只要将其转化为损害赔偿诉讼请求的，均有适用损害赔偿酌定制度的可能。“不论其系原告或被告所主张者（例如作为抵销抗辩之主动债权）、该请求权系基于法定（如侵权行为或债务不履行）或约定、债务人系负过失责任或无过失责任、该损害系财产上损害或非财产损失、其财产上损害系积极损害或消极损害”，均可适用损害赔偿酌定制度。但是，不当得利和违约金的诉讼请求权不宜适用损害赔偿酌定制度。不当得利请求权人提起不当得利之诉，是建立在其受有损失且对方取得利益的基础上，而通常在提起诉讼之时，对方取得的利益即可确定。违约金之诉，通常存在于合同（契约）法律关系之中，守约一方当事人起诉要求违约一方当事人支付违约金，而违约金则是合同在缔结之时即予以明确约定的，包括其金额与计算方法。可见违约金的确定已无损害赔偿酌定的适用空间。
（二）损害赔偿酌定的适用条件
1．酌定的范围应包括损害事实与损害数额
损害赔偿请求权的要件事实为损害行为、因果关系及损害。其中，损害包括损害事实与损害数额两个方面。对于损害数额在不能证明或者证明显有重大困难时，可由法官依据证据调查情况及辩论全部情况自由裁量予以酌定，已为国外及地区立法所普遍规定。我国实体立法及其司法解释作了相应规定，实务上对于损害赔偿数额之酌定也进行了有益探索，对此已无争议。我国民事诉讼立法可将其吸收。
而是否要将损害事实存在作为损害赔偿酌定的前提条件，经考察各国立法例，是存在不同规定的。日本立法规定，对损害事实应适用传统自由心证规则，由权利主张一方当事人对其负证明责任，其证明行为无法达到通常证明标准（一般为高度盖然性）的，则认定损害不存在。而德国则将损害事实与损害数额的确定一并交由法官，根据案件全部情况，经过自由心证判断。一如前述，将损害事实与损害数额进行区分仅为理论预设，现实中常互为一体。“组织说”将损害分为损害事实的发生与否与损害数额的确认两个阶段，并不能有效解决实际上的区分难问题。其实，区分损害事实与损害数额与否，在损害数额的具体计算时，并无根本性差异。损害事实与损害数额其本质上为自然损害概念下的客观事实，通常只能通过自然科学的方法去发现，只是在不能证明或者证明显有重大困难时，将会涉及到诉讼中的法律评价问题，此为司法的“不得拒绝裁判”的属性所致。损害数额内嵌于损害之中，对两者的证明具有同一性，对损害事实进行证明的同时通常也将实现对损害数额的证明。
本文主张，当事人对损害事实与损害数额不能证明或者证明显有重大困难时，应赋予法官根据证据调查及辩论全部情况，依自由心证进行酌定。有观点担心若将损害赔偿酌定扩大至损害事实易对现有证明规则带来冲击与导致实践的混乱。这种担心其实多余，一方面，对损害事实的存在并不意味着权利主张一方可以不用承担证明责任，只是对其提出证据责任进行减轻；另一方面，对可能出现的法官恣意裁量行为，可以通过相应的程序保障机制予以规制。
2．存在不能证明或者证明显有重大困难的证明困境
损害事实与损害数额不能证明或者证明有重大困难，是指根据争议事实的性质，使得对这该事实进行证明客观上不可能，或者即使可以证明，但权利人基于其客观原因难以接近证据、无法提供证据致使证明成本较高，与裁判结果相比不符合比例原则。
（1）不能证明
所谓“不能证明”，乃是指从客观上可以判断对损害事实与损害数额进行证明无法进行。如火灾事故致使古画灭失，即使能够证明古画的存在，因其已经灭失且系唯一，权利人是难以证明其价值的；人身损害赔偿责任纠纷或者名誉权纠纷中，被侵害一方主张的精神损害赔偿也是客观上不能证明，是否存在精神损害事实与如何用金钱衡量损害事实两者既相互融合又无法证明。所以，“不能证明”是其自身性质所客观决定的，较少受主观判断所影响。
（2）证明显有重大困难
所谓“证明显有重大困难”，则是指对于损害事实与损害数额进行证明难度极大，即使可以证明，所耗费证明成本与裁判可能支持的损害赔偿数额不成比例，无法实现司法资源利用的最大化。与不能证明不同的是，证明显有重大困难之于当事人而言，并非完全不能证明，而是尚可证明或者提供一定的证据材料。所以，证明显有重大困难之判断，带有一定的主观因素。
可从主观与客观两方面判断证明是否显有重大困难。从主观上看，须有当事人为证明的行为，即当事人应就损害事实与损害赔偿数额为主张并提出初步的证据加以证明。与此同时，当事人还应证明再进一步举证面临重大困难，也就是“显有重大困难”本身亦为证明对象。从客观上看，根据案情除受损害之人之外的其他主体参与证明也存在重大困难，或者证明成本过高。具体来说，有以下几种情形：（1）证明成本与裁判利益不符合比例原则。当事人提出证据证明其所主张的损害赔偿数额，所要花费的成本支出过大；在当事人尽其证明行为而无法证明时，法院依职权进行调查的成本支出亦过高；以上证明所要耗费的总支出可能与证明成功后法院裁判支持的金额相当甚至超出，不符合诉讼经济原则。（2）欠缺市场性，以致难以掌握其交换价值之情形。（3）多数当事人介入纠纷事件中，以致难以分别进行估算。如某建筑物虽确因某次火灾而受有损害，但因就该建筑物本身年久失修所致折旧损害部分与因该次灾害所致毁损部分，无从予以明确识别区分；因火灾或者水灾所致家具日常用品受损害之场合；因企业经营者形象恶化所致贩卖成交量低落而受损害之场合”。 （4）幼儿死亡而产生的逸失利益损失（可得利益损失）。由于推认的资料大多为假定，故即使利用统计学的方法也时常难以形成心证，此时只能由法官进行酌定。若基于具有利用可能性的证据方法来进行事实认定可以说存在极大的困难，属于损害额举证极其困难的情形。
3．当事人仍须履行具体化陈述与证据初步提出义务
损害赔偿酌定制度在立法及实践上需要重点把握的是，如何构建当事人的证明权责与法院裁判权能的合理划分，以及当事人的证明活动与防止法院的恣意认定的动态平衡。
损害赔偿酌定的法律性质是证明责任减轻，其没有改变客观证明责任的分配，只是证明责任分配一般规则的例外规则。减轻当事人的证明负担，并不意味着当事人不再负担证明责任。在损害客观存在的情况下，只因当事人非因个人过错与重大过失致使不能证明而驳回，显然是违反社会公众之期待与当事人之合理预期的，因此才须进行损害赔偿酌定。“减轻原告对损害数额的主张予以具体化之责任，从而减轻证明之必要性（主观的证明责任）”。通过适度扩张法官的职权作用，由法官根据证据调查及辩论全部情况酌定，以减轻当事人的证明负担，具体表现为减轻当事人的主张责任与提出证据责任（主观证明责任）。在损害赔偿数额确定时，应当将当事人的主张责任减轻，原告仅须就其所能承担的基础事实及存在的证据资料予以提出即可，无须就损害做完整而无遗漏的陈述。只要原告提出的证据已足以让法官对损失作出一定程度的评估，就能够避免因损害赔偿数额主张不完全而遭驳回。
因此，损害赔偿酌定不会免除当事人的具体化陈述义务和提出证据责任，负证明责任一方当事人，仍应提出初步的证据资料和相对具体化其主张内容，只是其主张之具体化责任应视情形予以缓和和宽泛些而已。若其未尽到初步的证据提出责任和履行陈述具体化义务，权利主张明显为空洞无具体内容、意图射幸撞运气，致使法院进行最低程度损害赔偿数额的判断都缺乏心证基础，则应回归证明责任分配一般规则判决驳回其诉讼请求。当然，在当事人提出毫无根据和意图射幸的主张时，法院应先行使释明权，要求具体化其陈述和提供初步证据。具体而言，当事人仍应尽可能主张相对具体化的事实，如果其没有提出任何关于损害的根据，且在法院行使阐明权后依然不提出该项事实的最低限度证据，法院即将驳回诉讼请求。有关证明或评价损害赔偿数额的事证及其他资料的提出仍属于当事人权能及责任。
日本学者也认为，在判断是否需进行损害赔偿酌定时，法院不应过度介入私法，打破诉讼平衡和侵害另一主当事人的平等权益，造成新的不正义。法院也许会受到迅速处理案件的诱惑，但不应该动辄引用第248条规定（《日本民事诉讼法》）。法官在依自由心证酌定时，应当要求权利主张一方已尽最大可能举证（穷尽举证方法与手段）。当事人除了应穷尽其证明行为以外，还应当对当前损害事实与损害赔偿数额处于不能证明或者证明显有重大困难这一事实，加以说明与解释。如测算其继续收集和提出证据需要耗费的支出。不过，对于证据偏在于一方的现代型诉讼，应当适度地允许受损害人进行摸索式地证明行为，即减轻其具体化义务和证据提出责任。
（三）损害赔偿酌定的适用方法
1．应在证据调查及考虑全部辩论意旨的基础上进行酌定
如日本学者松冈义正所言：“心证之基础，固许自由，而形成心证之基础，则不许自由也。故就斟酌证据调查之结果言之，其前提条件，须于调查时为合法，而其结果，须为言词辩论之目的物。”法官依自由心证进行酌定，并非凭空自由裁量，仍应在证据调查的全部结果及辩论的全部情况基础上综合全案情形进行酌定。“虽然就数额上赋予法官裁量权限，但其亦非得恣意为之，法官仍须有所本，而非凭空臆测，因此，就裁量判决上所需之根据基础事实，负主张责任及举证责任之当事人仍须提出并为一定之举证，其如未为有理一致之陈述，法院仍不宜凭空为损害额之酌定。”损害赔偿酌定属于证明责任减轻范畴，并非免除了当事人的证明责任，当事人所负的客观证明责任仍然没有改变。当事人仍应主动收集证据，对便于法官掌握更加全面的证据资料以最大限度发现地案件真相，有着非常积极的意义。损害赔偿酌定建立在证据调查的全部结果之上，是指包括当事人的证明行为与法官的职权调查行为两个方面。损害赔偿酌定所审酌的证据调查情况，应以当事人的证明行为为主，只是在当事人已尽到其证明义务仍然无法证明或者证明显有重大困难的情况下，法官方可依证据调查情况及法庭辩论之全部情况进行自由裁量。或者，法官为平衡双方当事人证明能力，追求事实真相，依职权调查。但是，损害赔偿酌定并非排斥或者限制辩论主义，法院的职权调查行为应受到最大程度地限制，而不得轻易启动，以免打破当事人间的实质平衡。
2．须在辩论主义羁束下展开损害赔偿酌定
损害赔偿酌定是辩论主义羁束下的裁量。此种羁束性裁量，主要是指法官依职权调查的权限与程度应受到严格限制与约束，并没有排斥辩论主义的基本原理。如我国台湾地区学者许士宦所言：“有关证明或评价损害数额之事证及其他资料之提出，仍属当事人之权能及责任。法院认定损害数额之际所得利用之资料，限于当事人所提出之事实及情事，当事人未主张之事实原则上法院不得予以斟酌，否则违反辩论主义及阐明义务。”奥地利通说认为，在数额的确定上，法官的裁量并非自由裁量，而系羁束性裁量，受拘束于法律所定的界限，无论是实体法上就责任或者损害赔偿范围等债权范围的规定，或程序法上声明的拘束性及裁判基础资料的限定等规定。在日本，持裁量评价说的学者同时指出，法院裁量并非自由裁量，仍应受相当性及必要性的内在限制，应依照证据资料、全辩论意旨、经验法则、论理法则、公平观点、一般常识等为相当及合理之判断。我国台湾地区学者邱联恭教授也指出，损害赔偿酌定制度的规范意义在于，为平衡兼顾程序利益及实体利益，避免因举证所将蒙受之程序上不利益与系争实体利益发生失衡，乃容许法院于斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，仍未能就损害赔偿得心证时，可不断再调查其他证据，并可例外降低证明度，径为自由裁量而下判断。
损害赔偿酌定中的法院自由裁量权系受羁束的自由裁量，当然这种羁束不能完全排除法院的职权调查。损害赔偿酌制度的最终目的是追求公平。以追求公平为目标，若依职权调查所耗费的时间、金钱及人力资源成本并不过高，不严重违背诉讼经济原则，则应赋予法官决定是否启动职权调查之权限。正是基于以上的考虑，德国及奥地利民事诉讼法均就证据调查与否，规定法官有自由裁量权。
3．须坚持最低正义并允许就高例外
我们追求一种正义的同时，不能导致更大的不正义。“如果有可供使用的根据，则应当估量为最低损失。但其中的前提条件是，损失大部分已经产生，否则就只先考虑确认责任原因。”从实践的角度来看，在进行损害赔偿酌定时，可以权利人一方支付的诉讼成本作为底线，包括诉讼费用（诉讼费、保全费）、适度的律师代理费用、交通费及其他因参加诉讼而产生的必要支出。设置这一底线的原因，是考虑到使主张权利一方在诉讼中已经证明对方当事人存在侵权行为及因果关系或者存在违约行为的情况下，不致于因诉讼而额外支出其他费用，以保障当事人接近司法的机会与意愿。例外是，当事人对损害(损害事实与损害数额)不能证明，部分系因其证明能力有限及证明成本过高而致，也有部分系因证据偏在于相对方而造成。此种情况下，仅坚持最低正义标准仍无法有效实现个案上的公平正义，应允许例外地适用就高原则。
（四）损害赔偿酌定的程序保障
损害赔偿酌定以法官自由心证为其基础，难免法官恣意可能。此种情况下，应为法官设定心证随时公开义务，抑制法官恣意，防止裁判突袭，维护法的安定性与可预测性。
现代自由心证制度，强调法官必须公开自己对事实的判断并表明自己的法律见解，即心证公开，以保证当事人进行利益衡量，获取值得当事人信赖的判断结果，彻底防范突袭性裁判的产生。心证公开包括诉讼过程中与判决作出后的持续公开。2015年2月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条及2002年4月施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条对自由心证及其公开进行了规定，其为裁判文书的事后公开，并未涉及诉讼中的心证公开。既有的心证公开法理，对于心证公开的要求是零散的、不连贯的，也是不完整的，且其主要的要求体现在裁判文书对事实认定的过程及理由的公开上。此种事后公开，不具有适时预防事实认定错误的功能，事实的认定过程和认定结果仍然摆脱不了法官独白的性质。因此，在认定事实的过程中，法官应当随时公开其对于事实的看法，而当事人也应当有充分的机会对法官所公开的看法提出质疑、进行论辩，此即法官心证适时公开义务。
具体而言，在当事人就损害事实与损害数额仅为主张而未提出证据证明，对方当事人对此存有争议的，法官应向受损一方当事人释明其应先提出初步证据证明，允许其就损害不能证明或者证明显有重大困难的缘由进行说明。在损害确不能证明或者证明显有重大困难时，就是否可认为有关损害额之心证度已到达证明度或其能到达之数量上确实率为几何一事，法官应将其所形成之初步判断，及时向当事人开示，并由当事人就此发表意见。对于损害的酌定及其依据、理由为何，应在判决书予以公开，以使当事人充分了解法官的心证过程及理由，以在上诉审中针对一审裁判论辩作充分的准备。心证适时公开主义，使法官的心证能够随时呈现于当事人面前并接受当事人的质疑和论辩要求，从而确保法官之最终心证乃是诉审各方充分论辩的结果，可以最大限度地抑制法官的恣意擅断。
结 语
损害赔偿诉讼，因损害固有的不确定性，使得请求权人不能证明或者证明显有重大困难，是为经常发生的样态。若单纯地以证明责任分配一般原则判决由权利主张一方当事人负不利后果，有违社会公众的一般观念。损害赔偿酌定制度可在一定程度上起到减轻当事人证明责任的效果，衡平当事人的实体利益与程序利益，实现诉讼经济与个案公正。当前我国实体法就损害赔偿酌定问题已有涉及，但诉讼法对该问题的规定长期缺位，致使司法实务中裁判尺度不一，当事人的程序利益也无法得到有效保障。为解决损害赔偿诉讼中的证明难题，我国应在民事诉讼法上构建统一的损害赔偿酌定制度。本文建议，在《民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”第五节“判决和裁定”节增加一条“损害赔偿酌定”，相应的立法条文建议表述为：
“当事人对于是否有损害以及损害的数额存有争议，主张损害赔偿一方当事人不能证明或者证明存在重大困难的，人民法院应当根据证据调查结果及辩论全部情况予以酌定。
人民法院对损害及损害数额酌定的依据与理由，应当在庭审中适时地予以公开，给予当事人陈述意见的机会，并将其记明于裁判文书。”
图文编辑｜张宏帅、吕晓薇
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