徐强胜：日本公司法对公司治理的引领及启示 | 公司法修改专题

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

徐强胜

中南财经政法大学教授，博士生导师。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第2辑第26-39页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

01

问题 Law

从1899年制定商法到2005年单独公司法典的出台，日本有关公司治理方面的规定经历了1950年、1974年、1981年、1993年、2002年、2014年等六次重大的修订。综观日本的公司治理结构的形成与演化，其实质是随着日本政治、经济、社会等基本条件的变化，在政策立法意图与实际经济需求的互动下，法律制度不断引领公司治理制度进行创新、平衡和再创新的过程。

自明治维新始，日本资本主义经历了不同的阶段，大体上可以分为家族资本主义(第二次世界大战前)、法人资本主义(第二次世界大战后)与后法人资本主义(1993年泡沫经济崩溃后)三个大的阶段。与该三个阶段相适应，日本公司法关于公司治理结构和体制随之发生重大变革。研究和认识日本公司法关于公司治理体制的变革，应看到其背后的资本主义模式改变的背景，并研究日本经济发展对于日本公司法修订的影响。

从20世纪80年代以来，我国社会主义的经济体制经过了计划经济后的有计划商品体制到社会主义市场经济体制建立的重大转变，以及我们现正所处的深化的社会主义市场经济之中。不同阶段的经济体制变革，必然也对公司法的变革提出不同的要求。

02

日本公司法对公司治理的引领 Law

(一)不同资本主义阶段下日本公司治理结构的变革

1．家族资本主义与1899年日本商法

明治维新开启了日本资本主义的发展，为此，1899年日本制定了商法，该法继承和接受了德国法，公司设立采准则主义，并设置了股东大会、董事及监事等三个机关，其中的股东大会为公司的最高权力机关，采所谓的股东至上主义。在这种治理体制下，股东大会是毫无疑问的最高权力机关，“其他机关皆不可不服从株主总会之决议”。

股东权利至上不仅符合公司法关于公司治理的本意，也符合东亚家族文化的需要，由此使得日本进入家族资本主义。

家族资本主义及相应的公司治理结构有力地推动了日本资本主义的发展，使得日本迅速成为亚洲和世界经济强国。但该制度也因日本特有的文化、政治体制而使日本走向财阀资本主义与军国主义。

2．法人资本主义与1950年后日本商法的修改

第二次世界大战后，为了铲除日本军国主义的财阀基础，也为了解决日本企业的融资与美国对日本的投资问题，1950年，美国占领军按照美国公司法模式对日本商法进行了改造，其主要思路是通过强化普通股东的权利与地位，增加普通股东的数量以实现经济民主化、股权分散化，从而使日本商法实现了向美国型公司法的初步转变，确立了以董事会为中心的公司内部治理结构，明确了董事会作为公司业务决策与监督的核心组织地位，将原属于股东大会的权限(新股发行等的决议权)及监事的业务监督权转移到了董事会。这使得董事会在成为业务执行的决定机构的同时，还是业务执行的监督机构。

日本立法者以“避免对实业界产生冲击”为理由，在1951年实施的《商法修订实施法》(1951年法律第210号)中允许现任董事长、董事(经营管理者)直接进入董事会，以协调公司法规范的治理结构与公司实际经营状况。但自1899年日本商法以来的公司治理结构是以股东大会为最高且万能的决议机关，董事作为业务执行机关，监事作为监督机关，以实现权力平衡。而《商法修订实施法》允许现任董事长与董事进入董事会，意味着原仅作为执行机关的董事长和董事既是执行者，也是监督者，其结果是导致本希望起到监督经营管理层的董事会就无法行使其监督职能了。特别是，这些原为执行机关的董事长和董事通过其在公司中的领导与管理地位，可以决定董事会人选，这进一步使董事会成员无法对董事长和执行层进行监督。

所以，美国于1950年对日本商法的公司治理制度的改造，加上日本自身1951年的所谓协调法，使得日本放弃了自1899年日本商法确立的“股东大会至上主义”，导致管理层控制的公司资本主义的产生。

管理层控制的公司资本主义的实质是法人资本主义，即公司是由公司(通过管理层)自我控制，而非股东控制的模式。

管理层为实现进一步对公司的控制，通过主力银行制的间接融资模式、公司与公司之间的相互持股，以及公司工会的大力支持，最终形成了日本较为独特的法人资本主义模式，其使得日本商法上的公司治理结构与实践中的公司治理方式差异很大——管理层处于无人监督制约的地步。

为避免管理层的权力过大，日本于1974年和1981年对商法作的两次修改，均直接是关于监事会权力的。1974年商法修改的重点是扩大和加强监事的职权，确保其独立性，还特别赋予监事出席董事会的意见陈述权、董事违法行为的禁止请求权、各种诉讼的提起权等。1981年又进一步扩大了监事的报告请求权，赋予监事之于董事会的召集权等。

3．后法人资本主义与商法的修订及公司法的颁布、修订

法人资本主义模式有力促进了日本经济的复兴与繁荣，但其固有的封闭性与保守性使其不能适应经济全球化与金融自由化的世界潮流，不能适应工业经济向知识经济转型的需要。

20世纪80年代末90年代初，日本经济泡沫破裂后，日本的法人资本主义模式开始发生变化，法人间相互持股关系出现实质破裂，机构投资者加速持有公司股份，进入了所谓后法人资本主义阶段，使得日本处于“对失衡的传统公司治理制度进行改革并向新的均衡演化”的过程中。

从20世纪90年代中期到2005年前后，日本政府实施了一系列规模惊人的法律改革，为企业提供了更多重组的选择，并加强了企业对股东的责任。政府将公司法改革视为包括工业振兴和会计改革等在内的更大变革的一部分，并希望通过日本市场基础设施的现代化促进企业进行调整。

1993年到2005年，日本又进行了多次针对公司治理的修订。1993年强化了股东查阅公司账簿的权利，加强了法定审计，强化了监事的监督权，简化了股东代表诉讼制度，降低了股东诉讼所需要的费用。1995年，政府允许公司回购自己的股票，为经理人提供了支撑股价和抵御敌意回购的工具。2000年，日本政府通过了《公司分拆法》，使公司更为容易地将部分分拆为新的子公司或出售它们。2001年，日本政府巩固了法定审计制度，但同时也限制了董事在股东诉讼中的责任。2002年修订，直接引入美国式的公司治理模式，对独立董事制度与委员会设置模式进行了吸收(即所谓的“委员会设置股份公司”)。选择采用董事会委员会治理模式的公司将取消法定的审计委员会，而建立新的审计、提名和薪酬委员会。每个委员会至少有三名成员，其中大多数为外部董事。2005年，日本国会通过了商法典的重大修订，取消了公司的最低资本要求，以鼓励初创企业。该法案还扩大了董事会的自由决策权，便利了兼并和收购，同时也扩大了对敌意回购防御的选择权。

以上几次修订的成果经过整理成为2005年公司法的内容，实现了日本公司监督模式与公司治理机制的多样化。

时隔近10年，2014年日本公司法又进行了较大的修改，其中主要涉及强化董事会的监督职能、赋予监事会选任独立审计人的决定权。该法案对公司治理准则采用了英国“遵守或解释”的方法：上市公司要么设置两名外部董事，要么在股东大会上公开解释为什么没有设置。

(二)日本公司法对公司治理引领的特征

从以上关于日本资本主义三个较大的阶段的商法制订、修订到2005年公司法典化及其后发展来看，日本公司法对其公司治理的引领具有以下特征：

1．从股东大会万能主义到管理层控制主义，再到公司治理的多元主义

股东大会的万能主义是外来公司制度移植下的东亚家族文化的必然产物，其实质是通过本土企业的公司化，既实现资本的较好筹集，也达到投资人与被投资企业之间的责任隔离，但公司仍为股东或者说投资人的投资工具而已，公司无论是形式上，还是实质上，都是投资人特别是那些大股东或家族的投资工具，公司作为法人的独立性是文本意义上的。

管理层控制主义表面上是美国式公司制度的改造的结果，但实质仍是日本文化下产物，只不过二者的结合，使得日本的公司摆脱了股东的任意控制，而通过管理层的控制实现了其公司法人的实质化，即公司真正意义上的独立。这时，公司通过公司(包括管理层及其领导下的职工)的共和的法人资本主义模式实现了日本式的公司法人价值。

公司治理的多元主义通过公司治理的多元化选择，一方面继续保证了公司法人的独立性，一方面则理顺了股东与公司之间(即股东、股东大会、董事、董事会、监事、监事会、会计参与人等之间)的关系。如果说管理层控制下的法人资本主义模式是对其之前股东大会万能主义的反对的话，公司治理的多元主义则是对管理层控制主义的或法人资本主义模式的纠偏，以实现在保证公司法人意义之上的股东与公司高管之间的良性互动，由管理者与员工的主权回归应有的股东主权。

2．从移植到本土，外来公司制度的借鉴与本土文化、经济发展需求的融合

1899年日本商法是从德国移植而来，1950年后《日本商法》修订，特别是2002年的修订，则是移植美国的做法。

1899年对于德国股份公司制度的移植，采股东大会、董事及监事三机关模式。但与德国做法不同的是，日本商法上股东大会不仅是最高权力机关，还是万能机关；董事各自具有执行权；监事代表股东监督董事执行，但没有人事权。这种制度改造是符合日本对于公司的认识及本土文化需求的。

1950年后《日本商法》的修订，采美国式的董事会制度，董事会既是执行机关，又是监督机关，可以监督作为执行人的执行董事或代表。但同时并没有废止监事制度，而作了保留，从而在法律上使得日本的监督模式是一种二元结构，表明日本更为重视公司的监督机制。2002年商法的修订，试图全面采美国公司治理模式，设置了委员会(提名委员会、报酬委员会、监察委员会)，执行董事制度等。但在实践中，采委员会设置的股份公司并不多，其原因主要在于其不符合日本文化，不为日本公司所认可，故于2014年公司法修订时，允许公司采监察监督委员会模式。在这种模式下，公司仅需设置股东大会与董事会，董事会内设置至少由三名董事会成员组成的监察监督委员会，其中外部董事不得少于1/2。

从移植到本土，这是一个借鉴到适应，并逐渐形成日本式的公司治理的过程。外来的提供新鲜的养分，本土的提供厚重的土壤。外来的滋养使本土的具有了外在的统一一面，实现了与国际的接轨；本土的则通过外来养分去除杂质而获得新生但实质仍然是本土的。

对于后发展国家和地区，移植是必不可少的，但移植必须是适应本土需要的。日本公司治理的发展及多元化表明，世界上没有统一的治理模式，唯有适合自己的方式。从传统的家族企业，到相互持股的公司控制型企业，再到现今开始大量出现的公众持股企业，公司法对其治理结构的引领是一种具有高度灵活性与适应性的引领，外来的与本土的得以有实际意义的融合，从而使日本公司获得了卓越的商业与经济成就。

3．国家发展与公司治理结构的调整

公司法不仅是关于公司组织与行为的法律，还担负着国家长期发展战略与经济政策的重要任务。作为微观企业制度核心的公司治理结构，在很大程度上影响着国家经济战略与政策的实现。作为后发国家，日本从明治维新以来就将商法当作日本经济发展的重要推动力量，其商法的制订、修改及2005年公司法颁布、修改等均成为日本国家经济发展战略与产业政策的一部分。

日本1899年商法的出台是为了实现“殖产兴业”，引进西方先进的技术与管理方式，以大力扶植资本主义的发展。1950年商法的修订是在日本战败，需要接受美国领导，并希望稳定和复兴的背景下进行的，其试图通过修订商法，实行美国式公司治理模式以得到美国政治与经济上的支持。1993年商法的修订是在其经济泡沫崩溃的情况下，意识到其传统的治理模式已经不能再很好地引领其经济产业政策发展时进行的，试图通过加强股东保护纠正过分的法人资本主义管理模式。2002年商法修订通过进一步引进美国的治理模式(委员会制)以吸引外国人投资。2014年公司法修订是在大多数日本公司并不采纳委员会制的情况下、基于本国实际情况发展需要而作出的某种回归。

从日本关于商法及公司法的制订、修改中可以看出，其立法者承担着用法律名义重述政策判断的使命，在不同的国内外政治经济社会条件下通过法律名义完成对政府所制定的政策重述，引导并支持着企业的发展目标与国家利益、宏观政策保持一致。因此，“公司法”已不仅仅属于法学的范畴，也是公共政策的重要组成部分，成为连接政府宏观政策与企业微观行为的纽带。

综观日本的公司治理结构的形成与演化，其实质就是随着日本政治、经济、社会等基本条件的变化，在政策立法意图与实际经济需求的互动下，法律制度不断引领公司治理制度创新、平衡与再创新的过程。

03

对中国公司法修改的启示 Law

(一)公司治理结构需要多元化

日本公司治理结构的演进表明，多元化的治理模式更能适合不同企业发展的需要。

自1993年《公司法》制定以来，我国的公司治理经过了治理结构的单一模式(1993年《公司法》)，根据不同公司种类可进行一定选择的模式(2005年《公司法》)，并遵行和强化股东至上主义(1993年和2013年《公司法》)，努力通过独立董事制度及赋予监事会更多的具体权力以强化监督(2005年《公司法》)。总体而言，这是在有效回应党和政府宏观政策下的必要建制与改制，适应了我国经济发展的需要，促进了不同性质、不同种类、不同行业等公司的发展。

随着我国社会主义市场经济的深入发展及国家和政府治理能力的提高，比较简单的公司治理模式已经不能很好地适应新经济形势下的高质量公司发展要求，正在进行的公司法修改须作出必要的回应，实现公司治理结构的多元化。

经过40多年的经济改革，我国既有在社会主义市场经济起主导作用的国有企业，也有社会发展不可缺少的民营经济；国有企业中，既有国家经济发展起中坚力量的中央级国家企业，也有大量稳定地方经济的地方国有企业；既有众多相互持股型国有企业，也有已经开始展开的混合所有制型企业；民营企业中，既有大量以家族为主的民营企业，也有许多非家族式民营企业。随着我国改革开放的扩大，大量外资进入中国，外资控股的公司也将越来越多。在此大量且不同性质的企业共存并需要共荣的情形下，简单的公司治理结构显然已经不能适应，其应当是多元的，不同的公司能够根据自身的实际情况选择适合自己的治理模式。

关于公司治理结构的选择，首先须符合《民法典》关于营利法人的基本规定。按照《民法典》第80条、第81条、第82条的规定，公司必设股东会与董事会(执行董事)，其他机构包括监事会(监事)和经理则没有要求必须设置。因此，在公司法修订中，应当在规定必设的股东会、董事会机构之外，一是以列举的方式，规定几种监督方式，由公司据以选择，二是同时允许公司通过章程选择符合自身情况的其他监督模式或机构。对于经理的规定，可继续采现行《公司法》规定，亦即有限责任公司可自由选择是否设置经理。但有限责任公司的经理权力是否必须由法律明确规定，则有探讨空间，建议交由公司章程或由公司董事会以决议的方式作出规定或决议。对于国有企业，基于政企分开的要求及我国公司法关于经理制度设计的精神，其是否及如何设置可以由国有资产管理委员会以规章的方式提出要求。对于股份有限公司，可以延续现行《公司法》规定，要求经理制度必设且权力法定，以实现股东会通过董事会作出重大决策与监督经营管理层的股东与经营管理层的分立功能。

(二)移植的国外治理模式及制度必须适应我国经济文化

不同公司文化与经济发展背景，决定了公司的结构及治理具有质的不同。将国外所谓成熟的理论与立法经验引进到中国，必须使之适合中国的经济发展与社会需要。

1993年《公司法》中的监事会制度，据说是借鉴德国的做法，以起到应有的监督董事会的作用。但正如有的学者指出的那样，监事会的名称是从德国旅行到了中国，但监事会的权力却如同许多旅行的行李一样落在了背后。显然，德国的监事会的做法，是完全基于其自身的公司实际情况做出的制度。而我国，不仅监事会没有如德国公司监事会那样的权力，而且监事会及其成员向来被视为公司的消极存在者，我国公司实行的是法定代表人并董事长负责制(原厂长负责制的延续)，董事会的权力尚且形式化，何况作为“旁人”的监事会。2005年《公司法》修改，试图通过增加监事会的会计查账权等来使之成为“有牙之狗”，但这种仅仅具有会计查账的权力显然仍不具有足够的权威。

独立董事制度的引入是为了弥补监事会的不足，而试图通过借鉴英美法系的做法。但独立董事制度在英美法系上市公司的影响并非如我们希望的那样，其到底如何并非法律规定或要求使然，没有证据表明英美法系的独立董事制度达到了其制约目的。将该制度引入以强势政府委派的董事为主的董事会，并由董事会推荐的情形下，其能够起的作用就可想而知。民营股份公司更是如此。

西方成熟的公司法制度的先进并非因为其独特，而是因不同国家和地区各自的经济文化背景，具有协调性与系统性，并且这些国家和地区能够根据自身经济发展的需要及时地进行改进。借鉴或研究西方国家和地区的公司制度，应当首先注意到其文化经济背景，其次在此基础上予以系统地梳理，理清不同公司制度的组成及相互之间的关系，最后观察这些制度能否及如何移植于我国的公司法实践之中。

移植而来的制度主要是形式，本土的需求是实质东西。实质需要借助形式，形式需要扎根于实质。否则，移植没有意义，本土也无须移植。公司法理论的体系性与协调性是移植形式能否本土化的关键，直接决定本土的制度能否通过形式化达到本土的提升。

(三)公司治理结构的改进应当与我国的宏观经济政策相适应

从1993年《公司法》制定以来，2005年与2013年《公司法》的两次修改均是我国政治、经济、文化等发展需求的产物，《公司法》及其修改并非想像出来的，其应当而且实际上是中央政府宏观政策的量化工具。

1993年《公司法》的目的是建立现代企业制度，其下的公司是一个以实现国有企业改制为目标的公司样态。1993年《公司法》形塑的是国有企业，有关制度主要围绕如何使国有企业通过改制成为现代企业制度的模板。

2005年《公司法》不仅回应了我国经济发展及政策，也顺应了世界公司立法潮流，放松了不必要的管制，强化了公司自治。该次修订无论是对于国有还是民营企业，都提供了进一步的发展和自我监管框架。如果说1993年公司法的目的是盘活存量(建立现代企业制度)，2005年公司法则是为了增质增量(国有企业做大、做强)，并强调了政府通过国有资产监督管理机构对国有独资和国有控制公司的间接管理。当然也为民营企业的增质增量提供了条件，注册资本的降低与有限公司治理结构的灵活使得更多的民营资本进入市场。2005年《公司法》为国有与民营资本的发展提供了同样机会。

2013年《公司法》认缴资本制的改革使得其下的公司成为一个全面鼓励投资的公司，有助于形成中央政府倡导的“大众创业，万众创新”的局面形成。通过2013年完全认缴资本制的改革，使得大量民营资本得以补充国有企业退出的中小企业领域，不仅有利于形成国有资本以大中型企业为主，民营资本以中小企业为主的互补局面，也有利于国有资本更多地向关系国民经济命脉和国家安全的行业和领域集中，民营资本也可逐步在竞争性领域发挥更大的作用，从而有力地推动中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”目标的实现。

近年来，我国国内、国际经济形势及政治环境发生重大变化，处于百年未有变局之下。2020年10月，党的十九届五中全会提出了“加快发展现代产业体系，推动经济体系优化升级”的发展战略，通过了《中共中央关于制定国民经济与社会发展第十四个五年规划和二零三五年远景目标的建议》，指出，经过努力，我国的经济实力、科技实力、综合国力跃上新的大台阶，已转向高质量发展阶段。今后将“以推动高质量发展为主题，以深化供给侧结构性改革为主线，加快建设现代化经济体系，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，推进国家治理体系和治理能力现代化，实现经济行稳致远。”为此，“要求改革开放迈出新步伐，社会主义市场经济体制更加完善，高标准市场体系基本建成，市场主体更加充满活力，产权制度改革和要素市场化配置改革取得重大进展，公平竞争制度更加健全，更高水平开放型经济新体制基本形成。”提出要激发各类市场主体活力，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展。深化国资国企改革，做强做优做大国有资本和国有企业。加快完善中国特色现代企业制度，深化国有企业混合所有制改革。

按照该建议，我国新时期的经济要进入一个以高质量发展为目标的阶段，为实现该目标，需要加快建设世界一流企业，高质量的企业法律制度建设就必不可少。无论外界经济形势如何变化，高质量的企业法律制度将是发展之本。高质量公司制度的核心是作为投资平台并进而成为法律主体的公司是否具有应有的信用品质。

按照新制度经济学，公司是一系列合同关系的连接，即合同关系体。作为典型的继续性合同，其最大特殊之处在于，通过这些不同的合同关系的连接，公司成为了一个源于而又超越这些不同合同关系的“关系体”，即团体，并因而具有了超越于其中个人的公司利益。因此，《公司法》首先不是以保护和满足单个人的个人利益为目的，而是调整基于公司这个载体而形成的多个人的共同利益，它是私法上的合作法。任何合作和合同都是一方对另一方的承诺，故公司的本质是信用。可以说，作为法律的创造物，公司首先并因此一直持续着的是其信用——不同投资人之间的相互信任，及其对于公司债权人和社会应有的信用。各国公司法在创造公司的同时，也在塑造着公司应有的信用，要求公司在追求利益最大化时必须遵守相关法律以及与其他成员之间的承诺。公司法的发展史就是一部树立并强化公司信用及其机制的历史。

作为一种信用机制，公司是相关利益人，因为交易或交换而产生的相互合理期待与确定性后果的合理判断，它并非公司资本或资产固化的效用，而是基本法律关系与信息的清晰与确定的机制。这种机制既可以表现为公司的履约能力，也可以表现为关于股东、公司、董事等相关关系人之间关系明确的机制。从这个意义上说，《公司法》就是确立公司主体信用机制的法律。

公司基本法律关系是股东与公司之间的关系。一方面，公司是股东投资的工具，公司的存在是为了股东利益最大化，或者说公司就是股东的公司。另一方面，公司一旦依法成立，就具有独立人格。这是一种类似但又不同于平等主体之间的法律关系，公司既是股东的投资客体，又是独立的主体。在这种法律架构之下，法律一方面在通过赋予股东任免权、提议权、重大事项决策权、分红权等体现股东的所有人地位的同时，要求股东必须以股东身份通过法定程序和制度行使有关权利；另一方面则通过明确公司独立主体地位的同时，规定由管理人代表公司行使公司管理权。这时的管理人是代表公司而非某个股东，并以公司之名行使公司权力，从而实现股东与公司在法律上的互为独立人格价值。

公司法的一系列制度，均应体现公司及相关利益者之间必要的信用关系。它们应当为公司及相关利益者之间的交易提供复杂关系下的简化机制，较大程度消除交易时的不确定性。提高公司质量应从提升公司信用品质入手，进一步理顺我国公司组织法律关系，使股东、公司、董事会、经理、监事会、债权人之间的权利、义务与责任更为清晰与明确。

04

结语 Law

从文化及后发展国家所采取的经济措施与政策来看，改革开放后的中国与近邻日本在许多方面具有相似性或者可比价值。事实上，我国改革开放以来采取的政策与做法很多就直接借鉴和学习了日本。在公司法方面，相应制度也可谓直接来自日本。

在我国《公司法》即将展开新的修改之际，研究并比较中国与日本的公司法，必将继续有益于我国公司法的修改与实施。

当然，作为商法或公司法的修订，日本的经验表明，文本上的制度可以与实践上的制度不同，只要其能够促进本国经济发展。惟须关注的是，实践上的偏离不能过于损害股东的利益，国家需要及时通过修订强化股东的权利，从而形成股东与公司之间的利益平衡，并最终有利于整个国家经济的发展与稳定。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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