案评 | 诉前“友好协商”也务必要字句斟酌
摘要
诉前“友好协商”在很多仲裁条款中经常会出现，实践中这种“前置”程序不仅有可能为争议双方提供“冷静期”或是缓和争端的机会，有时还能够以更加快速、低成本的方式解决争议。但是，并非所有协商都是有意义的，并且如果在协商中没有把握好“度”，甚至有可能会影响到整个争议解决条款——乃至整个合同的效力，出现意想不到的麻烦。2021年9月21日，香港高等法院原讼庭便围绕着这个问题，在L 诉 M & N 案1中颁发了一份判决。本文在此对该案进行简要介绍，并就有关问题进行简要评述。
01
案情提要本案中的原告L方于2021年1月14日就其与两位被告M与N之间的争议，向香港高等法院提起了诉讼程序。诉讼的基础是，其一，L与M之间签订的一份担保债券（Surety Bond）（“担保债券”）；以及其二，L与N 之间签订的一份工程合同（“工程合同”）。其中，工程合同的第41条中包含应提交给香港国际仲裁中心（“HKIAC”）的仲裁条款，而担保债券本身则并无仲裁条款。
在L方提出诉讼后，N方基于工程合同中的仲裁条款，向法庭提出了申请，要求搁置（stay）上述法庭诉讼程序，原因是N方已经于2021年1月5日，就有关工程合同的争议向HKIAC发出了仲裁通知。
2021年9月21日颁发的这份判决书，即围绕着N方的搁置申请展开。
N方认为，由于存在有效的仲裁条款，并且N方已经就此向HKIAC提出了仲裁程序，因此相关的法庭诉讼应该被搁置。
L方的核心答辩理据是，工程合同中的有关仲裁条款，已经在双方的前期友好协商过程中被放弃或是被终止，因此不再对各方具有约束力，各方应通过法庭诉讼的方式来解决争议。
02
法律基础根据香港《仲裁条例》（香港法例第609章，“《仲裁条例》”）第20条的有关规定，就仲裁协议的标的向香港法院提起诉讼时，一方当事人在不迟于其就争议实体提出第一次申述时要求仲裁的，香港法院应当让当事人诉诸仲裁，除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行。
而根据Tommy CP Sze v Li & Fung (Trading) Ltd案2, 和PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd案3中确立的有关法律原则，在类似的搁置申请中，申请人一方（即本案中的被告方）有责任向法庭证明，至少从表面上看（prima facie），争议各方受到仲裁协议的约束，并且该仲裁协议覆盖有关诉讼程序中的争议事项。
此外，根据高等法院近期颁布的C v D案4（参见本人对该案的详细阐述），如果仲裁协议中存在前置的协商程序安排，那么针对是否有关前置程序已经获得满足，或者是是否提交仲裁尚为时过早（premature）等问题，应当交由仲裁庭（而不是法庭）来决定。
03
核心争议如上文所指出，L方的核心论点是各方在争议显现初期的谈判过程中，已经放弃了有关的仲裁协议。在此，L方向法庭提出了L与N就有关事项所进行的书面信函往来。其中包括：
第一，2020年6月2日，L方向N方发出公开信（open letter），指出N方并没有遵守仲裁协议中确定的前置程序，包括有关的调解安排等。于同一信函中，L方说明其已经单独就有关争议解决的问题向N方发出了无损实体权利的信函（without prejudice letter）5
第二，于同日在L方向N方发出的无损实体权利的信函中，L方向N方提出了解决工程合同争议的一些提议，其中指明：
“……但是，为了简化争议并且避免双方之间可能的关于管辖权的争议问题，我方提出以下争议解决条款，用来代替工程合同第41条中的部分条款（即第41.1至第41.4条），以供贵方参考……”6 （强调为本人所加）
于此无损实体权利信函中，L方同时指出，如果N方接受其提出的替代方案的话，那么L方之前提出的有关于管辖权的争议问题，则会得到解决。
第三，2020年6月15日，N方针对L方6月2日的无损实体权利信函作出了回应。首先，N方就是否L方的提议是要完全取代工程合同第41.1至41.4条这一点，要求L方给予确认；其次，N方向L方提议，请其考虑以诉讼取代仲裁，并指出仲裁对于双方来讲，未必有助于节约成本。N方指出：
“因此，我们准备同意将因合同引起或与之相关的所有争议和分歧在香港高等法院提起诉讼，而不是诉诸仲裁。另一个好处是，法官的服务对我们双方来说都是“免费”的。但是，这需要您方的书面同意。
如果您同意我们将所有此类争议和分歧诉诸高等法院而不是仲裁的建议，请同时对您修改后的工程合同第 41.1 至 41.4 条进行所有相关的更改。”7（强调为本人所加）
第四， L方指出，N方上述6月15日的信函，构成了其就有关事项进行法庭诉讼并且放弃仲裁协议的要约（offer），并且L方经其6月22日的信函，接受了该要约（acceptance）,因为L方于6月22日信函中指出：
根据要求，并为避免疑虑以反映上述协议，我们建议……
为清楚起见，请确认您是否也同意上述对工程协议 第41条的拟议修订。”（强调为本人所加）8
第五，在对上述L方6月22日信函的回复中，N方提出：
请注意，由于我们仍在仔细考虑您的上述修改，无论如何，我们都将尽快回复您。
同时，考虑到您 2020 年 6 月 2 日的公开信的第三段，我们仍然认为，无论如何，调解应先于任何有争议的程序之前进行，无论是诉讼还是仲裁。在这方面还请注意，我们仍在等待您对我们提议的三位调解员，即 X、Y 和 Z 的答复。”9（强调为本人所加）
第六，2020年7月8日，L方作出回应指出，其对工程合同第41条提出的修订相对来讲是简单明了的，“用来实现当事人之间进行诉讼而非是进行仲裁的协议”。L方声称，一旦对第41条的任何必要修订达成一致，L方将回复其对提议的调解员人选的回应，以便各方可以推进争议解决程序。
第七，2020年7月16日，N方提出，鉴于L方并不想要就争议进行调解，N方正在考虑并且将会与L方就“替代调解的其他争议解决程序”进行讨论。N方进一步指出：
基于上述诉前的有关沟通，L方认为，双方已经于 2020 年 6 月 22 日达成共识，将就有关争议提起法庭诉讼，并且放弃了工程合同第41条所载的仲裁协议。双方在22日之后的持续讨论，包括2020年6月29日以及随后7月和8月的信函，仅仅涉及是否应开始调解和/或其他形式的促进和解的程序，并不影响他们对仲裁协议的既定立场。L方强调，由于仲裁协议与工程合同的其余部分是可分离的，因此可以明确终止，并与工程合同分开。
对此，L方依赖了在New World Development Co Ltd v Sun Hung Kai Securities Ltd案11中香港终审法院给出的判决并提出，一份协议并不会仅仅因为各方留下了一些仍需在双方之间进行确定和讨论的内容，而不完整。
04
裁判与理据就上述争议，高等法院原讼庭陈美兰法官（Mimmie Chan J）在判决中指出，New World Development案判决的核心是围绕着当事人之间建立法律关系的意图而展开的，并且是在协议是否可能因其不确定性而无效的背景之下。该案中终审法院认为，如果法庭认为“存在可确定的和决定性的订立合约的意图”，则法院应尽最大努力使该合同生效，因为只有在当事双方以过于不确定或含糊不清的语言表达自己的意见而无法使他们的协议具有法律效力时，协议才会因不确定而无效。据此，该案所阐述的法律原则是，如果协议留下一些尚待确定的内容，这并不是致命意义上的不完整，因为法院通常有可能“在当事人的协议中辨别”双方所意图的情形，用来确定具体的合同权利和义务，而无需双方对此进行进一步商定。
陈美兰法官进一步指出，订立具有法律约束力的协议必须有明确的意图，与之相类似，放弃具有法律约束力的协议也必须有明确的意图。如果客观上讲可以确定的意图是有条件的（conditional），除非并且直到该条件达成一致和满足，否则便不存在完成和确定的协议。12
基于上述理据，陈美兰法官认为，在阅读N方于6月15日发出的信函后，客观上似乎很清楚，虽然N方表示“准备同意”提起诉讼，但这取决于L方的书面同意，并且取决于双方同意工程合同第41条关于争议解决机制和程序的所有相关变更。N方在其随后于2020 年6月29日的信函中，更进一步明确了这一点（其中表示，N方“仍在仔细考虑”原告在6月22日信函中的提议）。上述案情并非如L方所辩称的那样，是明确的同意放弃仲裁协议的意图表达，也不是仅仅受限于在形式上起草一份由第 41条修订版所证明的正式协议。在6月29日的信函中，N方还明确，无论是诉讼还是仲裁，都应先进行调解，并且仍在要求L方对拟定的调解人作出回应。
法官认为，N方申请搁置法庭诉讼程序的证明责任，只是确立在表面上看存在有效的仲裁协议。而经过阅读原告所依据的函件，法庭并不认为双方当事人就放弃仲裁协议已经有了明确的约定。因此，本案应当由仲裁庭来决定其管辖权，并判断是否仲裁协议中的有关程序和时间安排得到了遵守。最终，基于《仲裁条例》第20条，法庭同意了N方的申请，搁置了L方对N方的法庭诉讼程序。
与此同时，作为案件管理层面的一个决定，法庭同时也搁置了L方对于M方的诉讼程序，原因是尽管L与M之间在担保债券层面上并不存在仲裁协议，但是有关工程合同的仲裁裁决将直接影响到L就担保债券对M的诉讼，因此搁置相关程序在整体的程序公正视角来看，是正确的选择（“……it would serve the ends of justice between the parties and the administration of justice by the Court”）。
案例评述
从事实层面上看，本案中的N方在发出协商信函的过程中，很清楚地对尚未明确的协议事项作出了“受限制”的表述，并因此保护了自身的权益。这无疑是一个很好的例子，用来提醒大家，在“友好协商”的过程中，尤其是在出现争议之后的“友好协商”过程中，务必要字句斟酌，以免在不经意间放弃甚至是损害了自身的权益。
注释（滑动查看）：
1 HCCT 6/2021 [2021] HKCFI 2829, 2021年9月21日
2 [2003] 1 HKC 418
3 [2007] 1 HKLRD 309
4 [2021] 3 HKLRD 1
5 参考本案判决第12段
6 参考本案判决书第13段，原文为英文，此处为本人所译
7 参考本案判决书第16段，原文为英文，此处为本人所译
8 参考本案判决书第17段，原文为英文，此处为本人所译
9 参考本案判决书第18段，原文为英文，此处为本人所译
10 参考本案判决书第20段，原文为英文，此处为本人所译
11 (2006) 9 HKCFAR 403
12 参见本案判决书第25至27段
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作者简介
郭俊野 大律师
中国法律职业资格、香港大律师
香港大学法学专业证书(PCLL)
香港大学法律硕士(J.D.香港法)
北京大学法律硕士(J.M.中国法)
中山大学经济学学士(B. Ec.)
郭俊野大律师拥有中国内地及香港两地法律教育与专业资格背景,现时于香港张奥伟爵士大律师事务所(Sir Oswald Cheung's Chambers)执业,主要处理涉及中国内地背景的跨境诉讼与仲裁事务。郭大律师的执业专业领域主要在合约法、侵权法、房产土地法、公司法、家事法，以及白领犯罪等领域。亦曾处理过多宗涉及证券法、信托法、遗产法等相关法律事务的案件。
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本文编辑：赵涵