新闻｜明德刑事程序讲坛9期圆满举行

2022年12月30日晚，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“明德刑事程序讲坛”第9期圆满举行。四川大学法学院韩旭教授以“认罪认罚从宽制度中的争议问题”为题开展主题讲座。中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任刘计划教授担任主持人。

主讲人 韩旭教授

主持人 刘计划教授

韩旭教授以其多年来关于认罪认罚从宽制度的研究脉络作为主线，针对该制度适用中的十五个重点争议问题进行了全面且细致的分析，指出了我国刑事诉讼法在现阶段实施中存在的一些矛盾和不完善之处，并提出和论证了“协商性辩护”这一创新性概念。

一、认罪认罚谁说了算：“以被追诉人为中心”

韩旭教授首先指出认罪认罚决策权的分配问题具有一定的研究价值。根据我国《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”认罪认罚的主体即犯罪嫌疑人、被告人，而不是辩护人或者值班律师。但根据本法第174条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”这二者之间存在明显的冲突。对此，韩旭教授认为应当将刑诉法第15条视作刑事诉讼法的原则性规定。当其产生冲突时，应以刑诉法第15条的规定为准。

其次，韩旭教授认为认罪认罚决策权应以被追诉人为中心的理由如下。第一，犯罪嫌疑人、被告人与案件的结局存在直接利害关系，对于是否从宽、从宽幅度等问题是“感同身受”“冷暖自知”的，而辩护人、值班律师则很难去体会。第二，从域外法如美国的制度来看，“认罪答辩”的决定是被告人的专属权利，律师只有建议权，而被告人可以选择采纳或者不采纳。若需要被告人认罪答辩，则须通过动员的手法让被告人自己说出，而不能让律师“越俎代庖”代为表示。第三，实践中存在的值班律师“见证化”、无效化等问题使得值班律师发挥的只是形式作用，自然也不应当具有认罪认罚的决定权。

二、被追诉人认罪认罚，律师未在其结书上签字，是否适用认罪认罚从宽制度？

辩护律师和值班律师没有或拒绝在具结书上签字这一问题背后可能存在两种情形。第一，律师在外地出差，检察院通知律师到场但未能及时赶回。第二种情况，检察机关认为被告人构成犯罪，但律师认为无罪的。对于第二种情形，韩旭教授认为律师是完全可以不到场的，这可以节省宝贵的律师资源，而犯罪嫌疑人仍应当签署认罪认罚具结书。如在某些地方的司法实践中，有的检察机关在律师未到场的情况下，采用同步录音录像的方式将签署具结书的过程进行记录，并将该材料一并移送法院，仍然对被告人适用了认罪认罚从宽制度。即无论是因为律师拒绝到场还是到场后拒绝签字，均应当在具结书上注明，并由检察机关承担证明责任，而犯罪嫌疑人签署具结书则不以律师签字为前提。对于律师拒绝签字的，犯罪嫌疑人可以拒绝律师的法律帮助或者辩护，有解除委托的权利，对于不解除委托的，律师可以独立发表意见，包括无罪、罪轻的意见。而在程序选择上，韩旭教授主张应按照普通程序进行审理较为适宜。

三、量刑建议：确定刑抑或幅度刑？

关于量刑建议的问题，韩旭教授表示其在实践调研时发现法院和检察院两个部门之间存在着相当激烈的矛盾。

根据刑诉法第201条规定，对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，并存在五种除外情形。关于确定刑量刑建议，韩旭教授指出，由于检察机关内部存在考核机制，在调研结果中显示确定刑量刑建议大多达到了90%以上。

而对于何为量刑建议明显不当，即量刑畸重畸轻的认定，是法检之间的另一个主要争议。为何要求检察院提出确定刑量刑建议的原因主要有以下几点。一是可以给被追诉人以明确的心理预期；二是可以省却法官一部分工作负担；三是可以提升检察官的量刑技术；四是检察官的主导地位决定了精准化量刑建议的提出具有合理性。尤其是检察机关主导地位这一点，必然会导致确定刑量刑建议的产生。

韩旭教授接下来也指出确定刑量刑建议的上述效果难以实现的几个现实原因。第一，审判权被侵蚀。检察官的量刑建议权是求刑权，属于公诉权的内容，法院体系普遍反对检察院行使量刑建议权的原因是认为司法权的优化配置可能会演变为权力之争。第二是辩护空间的压缩导致律师的抵触心理。在认罪认罚案件中，具结书上需要写明量刑建议，如从宽的幅度、范围等，而律师行业的一些业务，如针对缓刑或取保候审开展风险代理等，则失去了生存的空间，因此律师行业并不是很欢迎认罪认罚从宽制度。第三，因扭曲刑事诉讼体制和认罪认法制度而被诟病。根据我国宪法和刑诉法的规定，法检公三机关之间应“分工负责，互相配合，互相制约”，但在实践当中往往是配合有余而制约不足。有观点认为目前的以审判为中心的刑事诉讼制度改革更像是技术改良而非体制改良。刑事诉讼领域本就缺乏对抗，在未能深入对抗的情况下又强调合作与协商，就可能导致刑事诉讼体制在实践当中被扭曲，增加了冤假错案出现的可能。第四，因检察官短期内难以适应而内生动力不足。这是因为长期以来 检察官重定罪轻量刑，在确定刑量刑建议的提出中缺少一定的能力和经验。第五，刑事诉讼的动态性决定了检察官量刑建议难以精准化。刑事诉讼是一个动态的发展过程，比如在审查起诉阶段犯罪嫌疑人尚未退赃退赔或取得谅解，而到了法院审判阶段则进行了退赃退赔，取得被害人谅解，量刑建议自然就要发生变化，不能墨守在审查起诉阶段的量刑建议。第六，“对抗性”法理念根深蒂固但制度发育并不充足，在这种情况下开展协商合作司法存在障碍。

根据上述判断，韩旭教授提出，未来的量刑建议制度安排应当以幅度刑为原则，确定刑为例外，更要区分轻罪与重罪，分别使用不同的量刑建议。比如美国的辩诉交易、法国的认罪答辩、中国台湾地区的认罪协商、日本的合意制度等均会对案件进行区分，主要适用于轻罪案件，而我国的认罪认罚从宽制度不分轻罪和重罪，也没有诉讼阶段的限制，从审查起诉到一审、二审都可以适用。对于重罪案件，如10年以上、5年以上有期徒刑的案件要求提出确定刑的量刑建议是不合适的，检察机关并不具备确定具体执行刑罚的能力。而对于数罪并罚的案件，检察机关可以对各个罪名提出量刑建议，但并不能判断最后执行的刑罚等。上述原因都表明了精准量刑建议并不是可以全面适用的。此外，检察机关提出的量刑建议幅度也不宜过大，如对于3年以下有期徒刑法定刑的案件，不宜提出1年至3年的量刑建议，又如不宜采取将无期徒刑到死刑设为一个幅度，纳入死刑缓期的做法。同时，对于量刑建议，检察官要做好释法说理的工作，如法院在解决同案不同判问题时采取了类案检索的制度，检察院也需要针对这个问题进行一些思考。

四、被追诉人认罪认罚，辩护人能否作无罪或者量刑辩护？

对于这一问题，韩旭教授对学界的主流观点进行了总结。一是辩护人职责并不因为认罪认罚制度的出现而改变，辩护人的职责仍然是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌人被告人的合法权利。二是刑事诉讼法中的辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的宪法性权利，不因适用认罪认罚从宽制度而克减。三是独立辩护理论。韩旭教授对于被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制这一问题主张，律师的辩护应从绝对独立走向相对独立。四是对于危险驾驶案件中的顶包问题，需要着重考虑。从防范冤假错案的角度，辩护律师在发现顶包情况时应当有权做无罪辩护，避免包庇犯罪、纵容犯罪。此外，还有一个例外，即量刑建议是值班律师或辩护人参与，在控辩双方充分协商后产生的，辩护律师不能“出尔反尔”再做无罪辩护，不然会导致司法诚信的损害。

五、“骑墙式辩护”：两个辩护人意见是否可以相左？

“骑墙式辩护”是指辩护律师如墙头草一般辩护，争取利益均沾的一种辩护策略。韩旭教授指出，实践中会出现这样的问题：两个辩护人中一个配合犯罪嫌疑人进行认罪认罚，一个做无罪辩护，因此造成了辩护的冲突以及辩护力量的相互抵消。作为同样经过法律训练，同属辩护阵营的两位辩护人在辩护观点上存在巨大差异似乎是匪夷所思的。对于这种情况，制度规范予以了一定程度的容忍，一方面，被告人内心当然希望得到无罪判决，而另一方面其也认识到法院无罪判决率低的事实，希望求得缓刑的判决。但这种辩护上的冲突在庭审中会变成公诉人的武器，削弱有效辩护的程度。对于这种“骑墙式辩护”，应当做到以被追诉人为中心，需要被追诉人的明确表态，辩护阵营也应当在内部达成共识，避免辩护力量相互抵消。

六、共同犯罪案件中，一个值班律师是否可以为数个犯罪嫌疑人提供法律帮助

根据刑诉解释第43条第2款规定，“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”问题在于，共同犯罪案件当中一个值班律师是否可以为数个犯罪嫌疑人提供法律帮助。对此，韩旭教授指出，如果认为法律帮助也是一种广义上的辩护，或者说与辩护存在交叉关系，那么根据刑诉解释则是明令禁止的。但实践中却存在检察院要求同一个律师为共同犯罪中所有的犯罪嫌疑人提供法律帮助的情况，这种做法并不符合辩护的基本原理，在辩护或者提供法律帮助的过程中也无法避免利害关系与利益冲突，难以实现有效法律帮助。

七、律师是否可以拒绝签署具结书

如前所述，实践中确实会存在律师拒绝或无法签署具结书的情况。某地曾发生过一个案件，即检察机关通知律师到看守所签署认罪认罚具结书，但律师并未到场，该检察院向司法局发通知要求惩戒该律师。韩旭教授认为这种做法是不合适的，律师并不是检察机关提高认罪认罚从宽制度适用率或为认罪认罚具结书合法性背书的工具。如果律师不能说“不”，只能配合控方完成既定的程序，那么律师制度便会名存实亡。更何况目前实现律师和值班律师有效辩护的相关制度也并不完善，如值班律师阅卷等，既然不能实现有效辩护，律师当然不能为认罪认罚具结书的合法性背书。

八、协商性辩护的兴起

我国的刑事司法随着认罪认罚从宽制度的充分实施，逐步从对抗性司法走向了协商性司法，在这种情况下，辩护职能也应当进行转型。所谓协商性辩护，是指辩护方以协商形态进行的辩护，辩护目的是形成合意，以期检察官不起诉或者提出较轻的量刑建议，这是一个相对于传统法庭上的“对抗性辩护”而言的概念。

在辩护方式的互动性上，“协商性辩护”具有多方参与性，既有犯罪嫌疑人和检察官参与，也可能有被害人参加，呈现出多方互动性。这种互动性以提议和应答为表征，甚至存在“讨价还价”的多轮互动。在辩护目标的合意性上，“协商性辩护”是为了与指控方达成合意，辩护的指向是形成合意而非与控方意见形成对抗。在辩护内容和形式的灵活性上，与法庭上的辩护不同，“法庭外的辩护”没有中立的裁判者维持辩论秩序，也没有辩论规则的限制。这种辩护无论是内容还是形式均比较灵活，具有重结果轻过程的特点。在听取意见上，由于听取意见的主体是检察官而不是法官，虽然对检察官存在客观义务的要求，但追诉仍然是其职能的核心。检察官应超越“控诉一方当事人”立场，尽可能做到客观中立，而辩护方欲说服检察官也可能需要提供更强有力的证据和充分的理由。在作用对象上存在的差异在于，“对抗性辩护”通过说服法官，进而影响裁判结论；“协商性辩护”通过说服检察官，影响量刑建议的提出，因此，律师应高度重视审前程序中的辩护。辩护重心的变化则在于，因被追诉人已经认罪，辩护的重心主要是量刑。相较于单方听取意见，协商性辩护通过双向互动会产生更好的辩护效果。

总之，“协商性辩护”通过多主体之间面对面的互动交流，各方意见能够得到充分表达，意见的提出和应答具有即时性。以及检察机关认罪认罚从宽制度适用率和量刑建议采纳率的考核也使其更容易采纳辩护意见。上述因素都表明协商性辩护在未来轻罪案件治理中有着更好的辩护效果和更宽广的辩护空间。

九、“一般应当采纳”的争议和适用

“一般应当采纳”来源于我国《刑事诉讼法》第201条的规定。最高检对此作出解释，认为“一般应当采纳”就是“应当采纳”，并且存在五种例外情况。其中一种情况是“量刑建议明显不当的，应当不予采纳”。法院和检察院在实践中对“明显不当”的理解上也存在较大争议。韩旭教授指出，“明显不当”不是偏重偏轻，而是极重极轻，毕竟量刑建议如果经过了控辩双方的协商，就要尊重控辩双方协商一致的意见，而不能完全不顾。不可否认，这一规定对法院的裁判权、量刑、审判权存在一定的制约。

十、“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与认罪认罚从宽制度的关系

韩旭教授认为“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与认罪认罚从宽制度具有如下几点区别。第一，认罪认罚从宽制度是我国刑事诉讼法确认的一项制度，并且在基本原则中有所体现；而“少捕慎诉慎押”仅是一项刑事司法政策，鲜见于中央的文件之中。第二，认罪认罚从宽制度是一种制度，具有明确性和可操作性；而“少捕慎诉慎押”是政策，更多是一种价值导向、理念要求和形势方向，可操作性和政策稳定性不强。第三，认罪认罚从宽制度依托于相关的子制度或者程序得以落实的，例如值班律师制度、具结书签署制度和速裁、简易、普通程序的适用；而政策的实施并没有相关的配套制度跟进，其实施的重点、范围和对象以及实施中的问题，多是通过最高人民检察院相关文件或者负责人解读指导下级检察机关贯彻落实。第四，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判阶段，因此是公检法三机关共同的使命和任务；而“少捕慎诉慎押”刑事司法政策主要是检察机关的工作内容。但由于我国三机关的“流水线作业”模式，该项政策的顺利实施离不开公安机关和人民法院的支持配合。第五，认罪认罚从宽不仅是“少捕慎诉慎押”，也包括检察机关量刑建议的从宽和法院刑罚裁量的从宽，即实体从宽。第六，认罪认罚从宽制度的适用，需要被追诉人既认罪也认罚，而“少捕慎诉慎押”可能只需要被追诉人认罪，未必要求认罚。

从二者之间的联系来看。第一，认罪认罚从宽制度不仅体现在实体从宽，还包括程序从宽，而程序从宽的体现就是“少捕慎诉慎押”，这就决定了二者之间存在一个结合点。无论是制度还是政策，均要求在确已构罪的情况下，被追诉人真诚悔罪、积极退赃退赔，取得谅解或者达成和解协议。犯罪嫌疑人犯罪情节较轻、认罪认罚、且取得谅解，可能会被“不捕不诉”，这本身也是“少捕慎诉慎押”刑事司法政策在认罪认罚案件中的体现。因此，二者具有一定的重合性。第二，两者具有内容一致性和目标同向性，认罪认罚从宽制度执行良好的地方，“少捕慎诉慎押”政策贯彻得也好，“少捕慎诉慎押”政策的实施必须依靠认罪认罚从宽制度作为制度的依托和程序的遵循。

十一、辩护律师作量刑辩护，法院却宣告无罪

韩旭教授指出这是认罪认罚从宽制度实施后的一大景观，国内至少存在五六十件有关案件。这一问题之所以会出现，韩旭教授总结了五方面的原因。一是认罪认罚从宽制度中律师的辩护效果不佳；二是辩护律师的责任心不强；第三是法理和法律研究不细；第四是一些律师怕麻烦、图省事，不阅卷也不反复钻研案件；第五是法院审判的独立性增强，尤其是司法责任制的实施，可能会使得法官对案件的投入更多，法官的素质和能力也更高于辩护律师。

十二、检察机关提起有利于被告人抗诉的处理

在北京的于金平案中，检察机关提出的抗诉是有利于被告人的，抗诉书的抗诉内容和辩护律师的辩护内容有高度的一致性。韩旭教授指出，长期以来我国检察官客观业务能力不足，抗轻不抗重，抗无不抗有。而提起有利于被告人的抗诉，是检察官客观义务的体现，无论是德国、日本还是我国的台湾地区，刑事诉讼法中都规定了检察官提起有利于被告人的抗诉的内容。而我国的刑事诉讼立法当中尚无有利于被告人抗诉的明确规定，因此，增加这一规定才能体现检察官的义务。韩旭教授认为对这一问题的思考涉及到诉讼目的观，刑事诉讼的目的应该是纠纷的处理，而不应该片面强调对实质真实的追求。

十三、何谓“认罪认罚”？

安徽省马鞍山市某县法院在开庭前即要求被告人交罚金，否则就认为被告属于“不认罚”，不适用认罪认罚从宽制度，这一案例表明实践中对“认罪认罚”的理解存在不足。韩旭教授认为，认罪只需认可自然事实即可，而具体构成何种罪名、涉及到的犯罪构成要件、行为的性质，法官和检察官的意见尚难达成一致，由于当事人一般缺乏法律专业知识，所以更不应该强求其认可。

十四、认罪认罚的自愿性和明智性

首先，检察官的主导地位可能会导致无法保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。理论上，认罪认罚具结书签署应首先通过证据来证明犯罪嫌疑人、被告人认罪供述作出过程的自愿性、合法性、真实性。而在实践中却被当作证明被告人认罪认罚的自愿、合法、真实性的手段，这一做法将手段和目的混淆。其次，现阶段犯罪嫌疑人、被告人不享有阅卷权，只能在辩护律师阅卷之后，通过核实证据权的实现知晓被指控犯罪的事实。被追诉人阅卷权对其明智性的保障很重要，如果犯罪嫌疑人、被告人知道检察机关已经获取了关键的证据，就会抛弃侥幸心理，选择认罪认罚并获得从宽处理，而公诉机关如果没有掌握关键证据，犯罪嫌疑人、被告人就没有理由认罪认罚。

十五、调查终结前讯问合法性核查制度

新一轮司法改革的内容中包括重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，但监察委员会的调查比侦查的权能更大，更应该进行讯问合法性的审查，这是保障被调查人权利的一个重要的制度设计，但我国目前还没有相关的制度规定。

互动环节

在互动交流环节，中国人民大学法学院博士生吴琼、赵一平、何西、王晓维以及线上会议中的李雪平共五位同学依次针对“程序上的从简是否也是从宽的表现、推进速裁程序适用的必要性和推进方向”“目前刑事法律援助实践中协商性的缺失”“协商性辩护对控辩审三方构造的挑战、认罪认罚从宽制度与少捕慎诉政策的关系”“对被追诉人行使反悔权的限制”“对《刑事诉讼法》第201条的理解”等问题向韩旭教授提问，均得到了韩旭教授的耐心解答。 

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撰稿：欧书沁、段一鸣、院龙琪

编辑：马振华

审校：欧书沁

指导老师：刘计划