作者：黄莺
2022年11月30日，美国社会各界25名人士联合致信美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长坎特。表示对司法部2020年向Avanci发出的商业审查函表示支持。
这是对2022年10月17日，美国社会各界28名人士联合向美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长坎特致信的内容作出的了相反的表态。
当时28名反对人士敦促司法部反垄断司重新考虑在2020年7月向Avanci发出的商业审查函（BRL），认为该函在做出时依据的是有问题的假设，而随着时间的推移，已经暴露出该专利池和专利权人密谋的动机，对汽车制造商、零部件供应商和美国消费者造成了伤害。
因此，这些来自前政府官员、大学教授和公共利益部门的人士，认为2020年的BRL审查破坏了两党在标准方面的共识，造成了供应链的问题，且未来将会引发更多担忧和威胁，建议对其重新审议是有必要的。这次25名支持Avanci各界人士，也是以前政府官员，美国各大学教授为主，涉及乔治梅森大学、芝加哥大学、波士顿大学、南加州大学、西北大学、加州大学伯克利分校、胡佛研究所、哈德逊研究所，以及美国国际贸易委员会、国际贸易委员会、联邦巡回上诉法院和美国专利商标局的前官员。这封联名信对上一次28名反对者人士提出意见持不同观点，主要包括以下四点：1.理论和证据过时，对专利劫持和专利许可费堆叠的错误认识
在上一次28名反对人士的联名信中，援引了司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）在2007年一份报告中的一个观点：专利权人“可能会制定比标准制定前更高的许可费和更不利的许可条款来阻碍希望实施该标准的公司”。此次25名支持人士的联名信则认为，这是一个过时的理论，认为“依靠的是理论模型
，而这些模型已不再反映目前对无线通信市场上SEP许可做法的循证理解”。简单来说，就是过去一直认为的存在所谓“专利劫持”和“专利费堆叠”的问题都是基于一种理论研究，理论研究的人试图寻找证据来证明，但是恰恰相反，支持者认为实证研究对于“专利劫持”和“专利费堆叠”都不支持，没有证据表明存在这种情况阻碍的创新，反而是过去几十年的发展，证明了这些专利密集型产业的发展是强劲的，专利费并没有形成阻碍。值得注意的是，25名支持者在这部分提到理论上专利堆叠应该是两位数，但是实际上却一直保持在一位数。这一论点的背后，也意味着，支持专利权人的群体，认为当前的专利费加总实际上并不高。2. 倡导FRAND原则和禁令救济手段，揶揄中国法院在25名支持者联名信的第二部分，重点对28名反对者联名信中有关隐含或暗示Avanci成员试图通过各国司法禁令的手段获得专利劫持的结果，进行了反驳。认为禁令救济是保护专利权人获得正当许可的有效手段，并描述了禁令救济在各国法院及主要判例上的正确性。这一点其实是专利权人一派在各个场合都在主动寻求的核心诉求，就是必须要有禁令救济，与巨额赔偿比起来，他们更喜欢禁令手段，只有这样才能让实施人签署许可协议。值得注意的是，在这部分的描述中，特别提到了中国作为禁令救济的一个特例，认为中国法院几乎不向SEP专利权人授予禁令救济。只在两个SEP案件中发布过禁令：一个是西电捷通 v 索尼案，一个是华为 v 三星案。可以看出，这25名支持者是对中国有偏见的，认为中国在SEP上的裁判只会对中国企业授予禁令救济，而回避了其实很多外国企业也在中国法院获得禁令救济的事实，像高通在福州中院获得对苹果的禁令救济等。同时这一部分还对中国法院颁发的“禁诉令”显得并不友好，并认为中国会制定一个大大低于其他司法管辖区的全球许可费率。对于最小许可单元（组件级）这一点的争议，是这两个派系长久以来争夺的焦点。此次答复依然未见任何新内容，实际上还是老话新说。包括对终端级的许可是几十年来经过美国和欧洲法院认定的方式。以及近十年来，两个SDO组织都排除了这种方式，像2012年，实施人群体要求欧洲电信标准协会（ETSI）修改其FRAND政策以制规定特定使用费基础的建议，希望是芯片，而不是终端，但最终未被接受。25名支持者认为，从1997年司法部对MPEG
-2专利池发出的商业审查函开始，已经包括随后的1998、1999、2002、2006、2007和2008年发出的审查函，这些构成了一个较为完备的体系。在这些审查中，保留集体许可所带来的交易成本节约的同时，还纳入了防止串通或其他反竞争行为风的保障措施。因此认为，如果重新考虑2020年的商业审查函，将会给司法部对述商业审查函的承诺带来很大的不确定性，这些商业审查函已经针对信息技术行业的其专利池，以及更大的专利池群体发出，这些专利池没有通过商业审查函程序专门寻求指导
，而是依靠以前发出的那些信件中规定的法律模板。因此认为，如果根据机构指导和适用的案例法进适当的结构设计，并不会引起不必要的反垄断担忧。从而得出结论，2020年商业审查函中提出的对Avanci金池的细致评估完全符合反垄断机构的作用，并将在指导市场参与者设计最有效的机制以启动和署美国创新社区正在开发的变革性无线技术方面发挥重要作用。但是此次25名支持者联名信的内容，并非是完全针对28名反对者联名信中提出的反垄断担忧而做出的。可以看出以上四点内容，主要是第1和3点是回应了28名反对者的意见，第2点主要还是在说禁令救济对于专利权人的重要性，实际上和28名反对者向司法部提出重新审查的重点并不贴切，尤其是最后一点，更像是对专利池好处的一种宣传，以及对于只要通过司法部商业审查函审核的都应视为公平与合理的一种认定。反而是上一次28名反对者在联名信中提到的一些核心问题，此次25名支持者的联名信中却并未提及。例如有两点：一是28名反对者联名信中认为Avanci规则制定中的激励机制可能会存在竞争性的问题，专利池的激励机制导致了BRL中所承认的“专利池的许可人集体同意不在专利池外许可”的“竞争性问题”。也就是虽然Avanci专利池中为了避免垄断，规定了可以采取池外的双边许可，但是是否会出现上述专利池许可人集体的行为，从而会不会引发竞争问题，在25名支持者的联名信中没有对此问题进行回答。二是28名反对者联名信中重点对诉讼合谋进行了指控：对近年来的数据做了梳理，2019年，三名Avanci成员在德国对戴姆勒提出19起诉讼；2020年，五名Avanci成员在美国、日本和德国对特斯拉提出了诉讼；2022年，7名Avanci成员在美国和德国的多地对福特提起诉讼。
各界人士认为，如果没有Avanci这一联合体，各成员为争夺被许可人可以竞争，而不是通过一个实体进行谈判并获得诉讼支持，使得其能够协调诉讼策略，最大限度的发挥集体压力。
对于这一点，25名支持者的联名信中，也采取了回避的方式，没有提到。
此外，28名反对者联名信中，认为专利有效性是一个大问题，例如，在在福特一案中，根本都没有涉及到专利有效性的验证，福特就被禁令胁迫下与Avanci达成许可。所以，认为2020年BRL也没有考虑专利无效的不对称责任。从专利权人的角度，他们可以很容易确定哪些专利可以进行主张，但是对于实施人而言，他们如果要确定同样的工作，则需要更昂贵和费时的分析。对于这一点，25名支持者联名信中，也同样选择了回避。可以看出，针对28名反对者的意见中，其之所以认为有必要重新考虑Avanci专利池的反垄断审查的理由有：鼓励合谋诉讼，导致和解，使Avanci能够从汽车制造商那里获得更多的钱，而不是进行有效性鉴定，将无效的专利从其专利池中剔除。这些与反垄断相关的关键问题，实际上在25名支持者的联名信中，都没有涉及。所以，客观的来看，这次25名支持者的声音并未能解决对垄断行为的担忧，实际上来看，这是一场并非对称的争议，你说你的，我说我的，解决不了根本问题。但是这场纠纷，却可以给中国反垄断监管机构一个提示，就是对于Avanci是否垄断的争议，美国是显然的两派，Avanci目前通过一些商业的成功证明了这个专利池的可行性，但是其中一些垄断的规则，也是引起了巨大的争议。
对于这一点，美国可能更多基于市场来考量，像大陆集团的反垄断诉讼被美国法院驳回。甚至会受到一些游说的影响，包括2020年美国司法部通过对Avanci商业审查函，就被认为是支持高通一派的负责反垄断事务的助理总检察长的个人意愿占据了大部分因素。但是对于中国而言，作为年产销量世界第一的汽车大国，适时启动对Avanci专利池的反垄断审查或许是必要的，不是为了打击价格，而是要确立规则，从长远来看是要保证中国的中小实体不会被专利收费所劫持，保证中国创新的活力。这一点就像很多支持Avanci专利池的专家一直在抱怨，欧盟政府从来没有从正面支持过它，即使它已经取得了市场的成功，在这背后或许欧盟考虑的也是是否会对中小创新实体产生影响。对于中国而言，道理亦然，Avanci所涉及的将会是影响中国基础设施的领域，其许可行为将会对整个行业产生怎样的影响，这是留给中国政策制定者需要思考的话题。这一过程中，无论美国是否对其进行重新的反垄断审查，美国的规则都不代表世界的规则，中国需要走出一条独立自主的制定知识产权规则之路，中国企业目前已经通过创新和专利成长为专利许可人的角色，但是在对世界知识产权规则的有益贡献上，包括在知识产权反垄断审查上，中国还有很长的路要走。