作者：黄莺
4月13日，德国大陆集团向美国联邦第五巡回上诉法院提出再听证的请求书，要求对Avanci、诺基亚、Optis和夏普等重新审理其反垄断诉讼请求。而更早之前（2020年9月）的地方法院审理中，法官Barbara Lynn认为大陆集团有资格起诉，但是没有资格提出反垄断索赔。大陆集团在地方法院审理时认为，通过Avanci专利池授权SEP的公司滥用标准制定过程中产生的垄断权，将一些技术用户排除在外，并收取高额的许可费。但是Lynn法官当时认为，根据美国司法部的2019年关于FRAND政策声明显示，这种行为并不违反反垄断法，而只是公司之间的合同问题。虽然SEP持有人可以在合同上通过选择FRAND条款限制其许可SEP的权利，但是“SEP持有人违反其FRAND义务并不反竞争”，Lynn法官认为。所以在此次4月的请愿书中，大陆集团重新对反垄断问题要求法院重新听证。在2月的决定中（陪审团）多数人“没有就反垄断立场和是非曲直达成双方的论点”（The majority did “not reach the parties’ arguments as to antitrust standing and the merits.”）。Ho法官则与（陪审团）多数人不同，他同意地区法院“大陆集团充分主张第三条的法律地位”，但认为大陆集团未能陈述反垄断主张（but believed Continental failed to state an antitrust claim）。【以下为判决书内容综合，非专业人士可以直接跳到文尾看对此事的“评论”】因此首先，大陆集团在请愿书中认为，2月的决定造成了与巡回法院和最高法院在先判例的冲突。“大陆集团不是根据FRAND条款在合同上有权获得许可证的预期受益人。作为附带受益人，它无权执行专利持有人被告和SSO之间的FRAND合同。”对于2月裁决中的这一点，大陆集团认为这与第九巡回上诉法院和联邦巡回上诉法院都认为，任何执行标准并寻求SEP许可的企业都是FRAND承诺的第三方受益人。并引用HTC v 爱立信案认为，该案陪审团从未建议寻求许可的公司必须是SSO成员，或许可方的竞争对手，或在供应链中的特定位置。
此外，在HTC案中其依赖的微软 v 摩托罗拉案中，第九巡回上诉法院认为，FRAND对SSO的承诺“对于谁或多少申请人可以获得许可没有限制”。实际上根据FRAND承诺，专利持有人“向[SSO]承诺将其[SEPs]授权给全世界的所有人”。因此，大陆认为任何寻求FRAND条款许可的人都是该条款的第三方受益人。此外，大陆还对2月决定援引博通 v 高通案从竞争对手角度认为博通“需要高通SEP才能运营”，但是大陆却并非这种情况时，表达了反对意见。同时还认为与最高法院先例产生冲突。（具体理由参见本决定原文，分享到资料群）。总之，大陆认为2月的决定显著削弱了SEP持有人承诺按照FRAND条款许可其技术的效果，如果像该决定允许SSO像私人俱乐部一样运营，由专利所有者挑选和选择许可哪些业务，这有可能扰乱整个行业，破坏负有FRAND义务的目的，并将SSO协议转换为串谋机制（mechanisms for collusion）。
其次，大陆认为2月的决定打乱了许多依赖SEP承诺的行业。“该决定颠覆了价值数十亿美元的标准制定和FRAND许可的全球生态系统的规则和期望”，大陆表示。
这将允许SEP持有者拒绝将他们的技术许可给所有需要许可的公司。但是SSO希望SEP许可证能够广泛应用于所有实现其标准的企业，而不管该企业位于供应链的哪个位置，也不管它是否是SSO成员。
并举例，3GGP表示其政策“要求[专利]持有人根据[FRAND]条款向所有第三方提供许可证，无论他们是否是3GPP成员”（require [patent] holders to make licences available to all third parties, whether or not they are 3GPP Individual Members, under [FRAND] terms）。
ETSI甚至不加限制的规定，“第三方”有权“作为ETSI标准的用户”获得“基于[FRAND]条款的许可”（that “third parties” have rights “as users of ETSI standards” to obtain “licenses on [FRAND] terms.”）。正如ETSI前主观所说，ETST的知识产权政策“允许每一家申请许可证的公司获得许可证，无论潜在的被许可方在生产链的哪个环节”（ETSI IPR Policy “allows every company that requests a license to obtain one, regardless of where the prospective licensee is in the chain of production ….”）。
第三，大陆认为2月决定也让企业无法理解其是否以及何时会被视为负有FRAND义务的第三方受益人。因为根据该决定，SSO的成员或许可方的竞争对手，可以被视为第三方预期受益人。但根据2月决定中的逻辑，只有在专利持有人这样说的情况下，企业才“需要”许可证，例如，通过要求企业获得许可证或起诉侵权。2月决定中的方法不仅允许SEP所有者单方面决定谁可以和谁不能获得许可证，还意味着潜在被许可人作为第三方受益人的身份将因情况而异。同一企业可被视为相对于起诉该企业专利侵权的一名SEP持有人的第三方受益人，但不被视为相对于不希望许可该企业的另一名SEP持有人的第三方受益人。这种不确定性有可能导致企业不太可能创造出实施这些标准的产品，因为在进行大量投资之前，他们不知道自己是否有能力按照FRAND条款获得SEP许可证，或者从哪些专利所有者那里获得SEP许可证。这样一个没有可预测性的制度，也与SSO的实际意图相背离。第四，大陆认为2月决定削弱了FRAND义务，并鼓励了反竞争行为。大陆认为，尽管反垄断法允许私人制定标准，因为它将“提供促进竞争的利益”，但Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc.案中，“希望[这种]促进竞争的好处取决于是否存在足够的保障措施，以防止有经济利益的成员在限制竞争方面对标准制定过程产生偏见。”简而言之，FRAND的合同承诺“打击反竞争行为的可能性”（HTC案），因此是“防止垄断势力的重要保障”（Broadcom案）。陪审团多数人认为，如果SEP持有人拒绝按照FRAND条款向大陆集团等上游组件供应商许可其技术，则该供应商无权质疑SEP持有人违反FRAND承诺的行为。因此，该决定消除了强制执行FRAND义务的主要工具。通过加大执行该义务的难度，该的决定大大削弱了FRAND承诺的效力，这将产生深远的后果。根据该决定，专利持有人可以将其SEP许可给某些企业，同时拒绝向其他企业提供许可。这意味着SEP持有者可以串通抵制企业或整个类别的企业，从而有可能将它们赶出市场。法律不能容忍这种明目张胆的限制贸易和获得垄断的阴谋。但目前的决定确实如此，因为它使被抵制的企业无法起诉SEP持有人。这与人们对该义务的普遍理解不一致，这将对任何具有多级供应链的SEP依赖型行业造成严重破坏，并使该义务变得毫无意义。结论基于上述原因，本法院应批准重新审理，并裁定大陆集团已充分主张第三条的法律地位。评论
其实，从大陆集团不断上诉中可以看到，整个事件的背后逻辑以及美国司法、行政在知识产权保护上联合编制的一个无形的网，实际上更像是美国强权政治的延伸。
在美国联邦第五巡回法院的2月决定中，实际上是为能够获取FRAND许可的实施人身份进行了一个限制，无论是从标准组织SSO还是竞争对手角度，只有符合一定的规则才会负有FRAND义务，具有被许可人的资格。
这种裁定，确实如大陆集团所申诉的那样，实际上与技术标准的公开、合作、共享的初衷是背道而驰的，给愿意接受FRAND许可的实施人设置了无形障碍。
就像大陆集团所形容的那样：
允许SSO像私人俱乐部一样运营，由专利所有者挑选和选择许可哪些业务，这有可能扰乱整个行业，破坏负有FRAND义务的目的，并将SSO协议转换为串谋机制（mechanisms for collusion）。所以，这就回到了SSO到底是一个公平的组织机构，还是由少数企业所控制的机构的问题，这与政治上的联合国机制有几分相像。实际上，美国在联合国和各类国际组织中的强硬姿态，与SSO组织中，少数SEP持有人拥有的话语权，有类似之处。
而在这样一种形势下，包括美国各级法院，实际上对于反垄断介入执法展现出一个非常“暧昧”的态度。
如地方法院Lynn法官援引美国司法部2019年的FRAND政策声明表示，大陆集团的案子并不属于反垄断执法的对象，而是采用合同救济的方式。实际上就体现了美国行政政策对司法的影响，而司法部的该行政政策的背后推动力更是SEP持有人，这也间接实现了SEP持有人通过游说政策，间接的控制法院裁判方向的目的，这一点是值得引起中国关注的。
而且，不仅是美国司法出台的2019年FRAND政策声明，连2019年美国司法部提出的“新麦迪逊”方法，更是进一步提高了反垄断介入专利问题的门槛，这被认为是SEP权利人的“双重胜利”。因为，反垄断的工具可以说是对于SEP权利人的专利货币化之路最大的障碍，因此SEP权利人一直都有弱化反垄断法介入的游说。
因此，近年来美国实际上在反垄断介入专利执法中采取的都是谨慎态度，而欧洲则是更谨慎。相对而言，中国以反垄断执法介入专利问题的边界还很模糊，操作较欧美都要积极一些，这也与中国的国情和法律有待进一步完善有关。
所以大陆集团此次所反应出来的问题，包括专利池是否存在垄断的担忧，虽然在美国会陷入一个SEP权利人更占优势的地位。但是对于中国而言，要综合考虑，不宜被美国的司法和行政政策所影响，要对专利池等是否存在垄断问题进行更深入的独立分析和研究，同时在司法审判上要形成有理有据的判决。
实际上，在今年2月各国汽车行业协会以及整车及零部件企业给美国司法部的2021年政策声明评论意见中，汽车供应链是否能基于FRAND原则获得许可，是所有提意见者的无一例外最关心的一点。
这些评论者包括：德国汽车工业协会VDA，欧洲汽车供应商协会CLEPA，美国汽车创新联盟、日本汽车商制造协会JAMA，福特，本田和特斯拉，大陆集团，Thales。
大陆集团请愿书，在“资料群”中分享。