欧洲时间6月19日晚20:51（北京时间6月20日凌晨02:51），欧盟公布了向世界贸易组织WTO专家组提交了《中国-知识产权执法》（China-Enforcement of Intellectual Property Rights）（DS611）的第一份书面材料（简称“材料”）。在这份长达172页（中文翻译后269页）的书面材料中，欧盟对之前两次诉诸WTO争端解决机制的有关中国法院“禁诉令”的问题，进行了更加全面、完整的陈述，并就中国在标准必要专利SEP方面的知识产权司法系统、执法环境等问题，进行了详细的记载。这份材料可以认为是欧盟近两年来，对中国法院“禁诉令”事件及其背后的原因、机理问题的一次完成梳理，能够更加详细的了解欧盟对相关问题的看法。对于欧盟过去的历次投诉和动向，我们曾有系列跟踪报道：2021年7月6日，欧盟向WTO提交一份书面请求，要求中国提供涉及标准必要专利四起案件的进一步信息，要求中国在八周内答复。
2021年9月7日，WTO公布了中国对这一问题的回复。
2022年2月18日，欧盟再次致函中国常驻WTO代表团，提出进一步磋商请求，除了上一次的议题外，新增加了有关中国在四起案件中作出“禁诉令”的裁决，以及日罚金的形式，认为严重损害了欧洲企业的利益。
针对这一问题，我们也进行了详细分析。并结合《金融时报》当天（2月18日）对此事件的报道，引用的欧盟官员的话认为，欧盟的投诉是因为中国侵权，并造成了数十亿欧元的损失，并提到这是中国设定智能手机技术许可费率的“权力争夺”的一部分。
两周之后，2022年3月4日，美国、日本、加拿大三国分别向WTO致函，对欧盟表示支持。
2022年12月7日，欧盟发布一份声明，首次向WTO提出就"高科技专利"相关问题成立一个专家组DS611。
从最新发布的《中国-知识产权执法》内容来看，核心还是围绕着中国法院在五起案件中发出的“禁诉令”及其影响，并对中国的相关举措是如何违反TRIPS协定中的七条内容进行了理由陈述。本文就相关重点内容做以下摘要：
01
在这一部分，材料重点陈述了五起中国法院在近三年来做出的“禁诉令”案件。这与之前向WTO投诉的四起案件（“华为 v. Conversant”、"OPPO v. 夏普"、"小米 v. InterDigital"、"三星 v. 爱立信"）相比，增加了“中兴通讯 v. Conversant”案。
材料认为，最高人民法院在2020年8月28日对 "华为 v. Conversant "案的判决是中国在知识产权领域第一个具有禁诉令特征的行为保全措施。在该判决之后，中国法院又发布了四项禁诉令，其中有两起案件经审查后确认并维持了。所有与禁诉令有关的裁决都是基于中国《民事诉讼法》第100条（现在的第103条）。同时，材料还提到，最高人民法院在2021年和2022年发布的多个官方和公开文件中进一步阐述和宣传了该政策，并且该政策得到上一级的确认，因此欧盟在材料中认为该政策在未来还会继续适用。材料显示，在第一个 "华为 v. Conversant "案中的禁诉令，是阻止了被告执行德国法院在标准必要专利侵权诉讼中发出的禁令。而在"OPPO v. 夏普"、"小米 v. InterDigital"、"三星 v. 爱立信"案中发布的禁诉令则适用于全球。欧盟认为，这五起禁诉令的案件并非只是孤立案件，例如每一个案件都评估了一个特定的禁诉令请求的价值，但是在SEP系统中实施广泛的禁诉令政策是独立存在的。即使欧盟注意到，在2021年，深圳中院在“联想 v. 诺基亚”案中，驳回了联想的禁诉令请求，并且注意到这起案件没有在“裁判文书网”公开，却是在最高人民法院的网站上公布的（判决全文点此链接）。
来源：欧盟报告（机器翻译）
然而，欧盟认为这起案件之所以只是因为中国境外的诉讼程序没有完成，而驳回了联想的禁诉令，但是在该判决之后的几个因素表明，中国法院发布禁诉令的情况亦然存在，其中就包括：最高人民法院在2021年11月和2022年2月继续推动禁诉令政策；武汉法院在2021年3月10日对"三星 v. 爱立信"案的复议裁决中，维持了对爱立信的全球禁诉令；在2022年，湖北高院在"小米 v. InterDigital"案中作为典型案例推动全球禁诉令。
3. 中国在SEP诉讼中的禁诉令政策是一项一般性的和前瞻性的措施
通过以上的分析，欧盟继续将中国的上述政策引导到违反WTO规定的方向。
例如，欧盟认为上诉机构在US-Zeroing (EC)一案中提出了测试标准，以证明存在一项具有普遍性和前瞻性的措施。并认为它影响到数量不明的经济经营者。
随后，欧盟用五起案例，以及中国法院系统对于相关案件的典型案例评价、工作报告的描述和各项政策中的表述相结合，证明了中国的禁诉令政策具有 "普遍 "适用性。
此外，欧盟试图根据既有WTO争端解决机制中对于持续行为的案例，在四个方面来证明中国的禁诉令政策也构成了持续行为。欧盟在材料中承认，虽然这五起案件最终都以和解结束，但是由于和解是在SEP所有者的权利受到这些案件中发布的禁诉令的限制后达成的，它们构成了欧盟所质疑的措施的持续的不利影响。因此欧盟认为专家组要求的五起案例措施的影响继续损害欧盟在《与贸易有关的知识产权协议》“TRIPS协议”下的利益。所以，欧盟要求专家组有必要就欧盟所指出的每一项措施是否符合“TRIPS协议”作出裁决，以澄清中国法院不得继续适用禁诉令，也不得应实施者的要求重新采用反诉禁令。1. 违反TRIPS协议第1.1条第1句，连同第28.1条"1. 各成员应执行本协议的规定。各成员可以，但没有义务在其法律中实施比本协定所要求的更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。各成员应在自己的法律制度和实践中自由决定执行本协议规定的适当方法；"
(a) 如果专利的主题是一种产品，以防止未经所有者同意的第三方：为这些目的制造、使用、提供销售、销售或进口该产品的行为；(b) 当专利的主题是一个工艺，防止未经所有者同意的第三方使用该工艺的行为，以及使用的行为、为这些目的提供销售、出售或进口至少由该工艺直接获得的产品。”从这两条内容来看，其实都是涉及专利的基本条款，但是欧盟在给出的理由中，似乎扩大了对该条款的涵义理解。
例如，从专利的国家属性入手，认为专利权人只能在获得其专利的国家境内对侵权人行使其专利权，并求助于其拥有专利的国家的法院，这自然会引发不同司法管辖权的平行诉讼。
但是欧盟认为，中国的措施并不是为了解决平行诉讼引发的特殊问题，而是为了防止平行诉讼在其他WTO成员国继续出现。并认为这样的措施构成了在SEP诉讼中对禁诉令的滥用，破坏了TRIPS协议中规定的谨慎平衡的专利保护和执法体系。
此外，欧盟还提到，中国的措施并不是为了在其法律中实施TRIPS协议做要求的对专利或其他知识产权的保护。相反，其目的是将中国法院定位为希望获得更有利于其利益的全球FRAND许可条款和条件的实施者的首选法院。
因此欧盟认为，中国在SEP诉讼中的禁诉令政策 "本身 "就构成了对专利权人在中国境外行使权利的严重限制。欧盟还认为，干扰中国法院裁决的可能性不能作为发布反诉禁令的理由，禁止SEP所有人在其专利授权的国家行使其专有权。虽然多个法院可以主张对SEP纠纷进行裁决的管辖权，但只有专利授权国的法院才有权对这些专利的有效性进行裁决并对其侵权行为采取行动。如果SEP所有人被禁止诉诸其专有权可被执行的国家的法院，他们实际上就被剥夺了这些权利。这就破坏了TRIPS中规定的精心平衡的专利保护和执行体系。因此，欧盟请求专家组认定，中国法院发布的五项反诉禁令是不符合中国在TRIPS协议第1.1条第一句和第28.1条下的义务的个别措施。2. 违反TRIPS协议第1.1条第1句，连同第28.2条“2.专利权人也应有权转让，或通过继承转让专利，并签订许可合同。”欧盟认为，第28.2条赋予专利权人的缔结许可合同的权利，WTO成员必须避免采取或应用限制或试图限制该权利行使的措施。
通过鼓励中国法院发布广泛的禁诉令，禁止SEP所有人在其他WTO成员的主管法院开始、继续或执行任何针对其专利侵权的法律诉讼结果，中国的政策决定性地利用了实施者在许可合同谈判中的地位，迫使SEP所有人达成和解，即使这与专利的正常利用相冲突。
欧盟认为这属于“广泛的范围和蓄意的胁迫效果”。
欧盟还认为，中国法院公开的声明证实，在SEP纠纷中发布禁诉令的目的是为了迫使SEP所有人与要求实施这些措施的实施者达成和解并签署许可合同。鉴于禁诉令的强制效果，不可能确定受这些措施约束的SEP所有人能够以符合其专利正常利用的条件签订许可合同。
因此，欧盟请求专家组认定，中国法院发布的五项反诉禁令是不符合中国在TRIPS协议第1.1条第一句和第28.2条下的义务的个别措施。
“1. 各成员应确保根据其法律提供本部分规定的执行程序，以便能够对侵犯本协定所涵盖的知识产权的任何行为采取有效行动，包括防止侵权的快速补救措施和对进一步侵权构成威慑的补救措施。这些程序的适用方式应避免对合法贸易造成障碍，并为防止其滥用提供保障。”欧盟认为，如果认定违反该条义务，需要从以下三方面进行确认。
来源：欧盟报告（机器翻译）
欧盟在材料中，首先对41.1条的第二句话，几乎完全拆解，进行逐词的解释，例如对“这些程序”、“合法贸易壁垒”、“应避免”、“滥用”、“提供”、“保障”。然后分别又对照分析了五起案例，认定每一个都不符合41.1条第2句的规定。并从两个方面进行了阐述：一是SEP诉讼中适用强制执行程序对合法贸易造成了障碍；二是没有提供防止滥用强制执行程序的保障措施。欧盟认为，中国的措施对合法贸易造成了障碍，因为中国法院的执法程序阻止或试图阻止专利权人利用其他成员的执法程序，这些程序允许对TRIPS协议所涵盖的知识产权侵权行为采取有效行动。由于中国的措施对合法贸易造成了障碍，这必然会导致中国的执法程序没有以避免对合法贸易造成障碍的方式来适用的结论。通过实施预定的全球范围的反诉禁令，中国无法阻止侵权商品进入市场，从而影响了无形商品（许可证）和有形商品（专利或许可证）的竞争机会。此外，无证生产者不支付许可费，因此，由于非法的侵权行为，其成本较低。因此，这些措施对无形商品（许可证）和有形商品（专利或许可证）的合法贸易造成了障碍，因为这些商品被置于竞争劣势。（2）中国的措施没有规定防止滥用执法程序的保障措施
欧盟认为，中国的措施没有提供防止滥用执法程序的保证，这一点是针对提出禁诉令的一方而言。
来源：欧盟报告（机器翻译）
其中第三点重点提到中国没有要求申请人提供足够的担保，欧盟认为申请人提供的担保都不足以保护被告和防止滥用。从申请人那里提供足够的担保以保护被告和防止滥用，需要有与争议价值相关的足够的担保金额。如果担保金额远远低于争端的价值，那么被告将得不到保护，也无法防止滥用。并重点列举了几起案件中请求人的担保，以及法院最终裁定的日罚金对比。4. 违反TRIPS协议第1.1条第1句，连同第44.1条TRIPS协议第44.1条是第三部分第2节 "民事和行政程序 "中的一个条款，被置于知识产权的执行标题之下。内容如下：“1.司法当局应有权命令一方当事人停止侵权行为，特别是防止涉及侵犯知识产权的进口货物在清关后立即进入其管辖范围内的商业渠道。成员国没有义务对某人在知道或有合理理由知道交易该标的物会导致侵犯知识产权之前获得或订购的受保护标的物给予这种授权。”欧盟认为，中国的禁诉令，损害了其他世贸组织成员的司法当局对TRIPS协议第44.1条规定的专利侵权的补救措施的权力。中国的政策是一个不成文的措施，无论是作为一个具有普遍性和前瞻性的规范，还是作为正在进行的行为，"就其本身而言 "都不符合中国落实TRIPS协议该条款的义务。
在SEP诉讼中，中国的政策干扰了其他WTO成员的司法机构行使其权力，命令一方停止侵权行为，特别是阻止涉及专利侵权的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。
5. 违反《中国加入议定书》第2（A）（2）条的行为
欧盟认为，中国的行为保全法律框架在欧盟所质疑的五项禁诉令裁决中没有以统一、公正和合理的方式进行管理。这三个要素（"统一"、"公正 "和 "合理"）不是累加的，因此，要发生违反《议定书》第2(A)(2)条的情况，不一定要违反所有三个要素。然而，欧洲联盟在上文表明，在五项ASI裁决中，所有这三个要素都被违反了。欧盟认为，知识产权纠纷中的行为保全措施是为了在中国暂时保护知识产权的所有者，而这五起SEP纠纷中的反诉禁令反而是为了保护被指控侵犯其他司法管辖区专利权的实施者。这表明，最高人民法院为在SEP诉讼中发布五项反诉禁令创造了法律基础，而这一立法的目的并不在于此。更何况，这五项反诉禁令的发布，是在当事人的要求下进行的。
因此，欧盟认为中国措施中的上述内容表明，就SEP诉讼而言，《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理知识产权纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》缺乏统一、公正、合理的管理。这一条是有关公布判决的。欧盟认为，中国没有以使政府和权利人能够了解的方式公布与TRIPS主题有关的普遍适用的最终司法裁决。欧盟认为，中国至少有三个在2020年发布的司法判决没有公布，这些判决后来被中国官方出版物提及，并被视为典型或示范案例，或作为司法实践的参考。
而TRIPS第63.1条在 "透明度 "标题下规定：
一成员方制定的与本协定主题（知识产权的提供、范围、获取、执行和防止滥用）有关的法律和法规，以及普遍适用的最终司法裁决和行政裁定，应以本国语言公布，或在无法公布的情况下，以使政府和权利人能够了解这些法律和法规。一成员的政府或政府机构与另一成员的政府或政府机构之间关于本协定主题的有效协议也应予以公布。[强调是后加的]欧盟认为，中国在两个方面违反了《TRIPS协议》第63.3条。
来源：欧盟报告（机器翻译）
中国违反了《与贸易有关的知识产权协议》第63.3条第一句规定的义务，因为它没有提供欧盟书面要求的、由中国做出的与《与贸易有关的知识产权协议》主题有关的普遍适用的司法裁决。中国也违反了《与贸易有关的知识产权协议》第63.3条第二句规定的义务，因为中国没有提供欧盟认为影响其在《与贸易有关的知识产权协议》下的权利并书面要求的司法裁决。03
结语
基于上述理由，欧盟请求WTO专家组对中国不符合TRIPS和加入议定书的相关条款情况进行认定，并总结归纳为以下十一点需要认定的内容：
来源：欧盟报告（机器翻译）
目前来看，这份提交给WTO专家组的材料较之前的投诉内容更加完善，并具体给出了欧盟认为中国违反相关协定的条款。然而从一些条款的内容，以及欧盟的说理来看，有些理由似乎很难由TRIPS协议的条款得以完整的支撑。实际上，中国并不是禁诉令制度的发明者，这一沿袭于西方欧美法系的规则，对于中国而言，也只是借鉴了西方制度并做出了适应于中国特色的调整。
自从去年欧盟向WTO提出争端解决之后，实际上在实践中，已经看不到中国法院会再颁发禁诉令了。相反，倒是欧洲一些国家，像德国法院等，还在发出反禁诉令和反反禁诉令。其中很大一部分是针对中国可能发出禁诉令的提前预防，然而，实践中，由于中国法院更趋于理性，使得这场国际“禁诉令”之争，已经回归正常。这种情况下，欧盟在向WTO专家组提交的材料中亦然将中国的“禁诉令”视为是一种持续性的政策，实际上是不负责任的。此外，从国际礼让角度，中国截至到目前公开的消息显示，还从未对诸如德国法院发布禁诉令、反禁诉令和反反禁诉令等情况，提出过任何投诉，虽然知道其中有一些就是针对中国的。因此，基于和平、平等的原则处理相关问题，对中、欧之间更重要的合作关系，都是有百益而无一害的。获取欧盟第一份书面材料原文链接，后台回复“EUFS”。星球会员可至知识星球获取原文及中文译文。