外管：完善内保外贷外汇管理
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金融监管研究院：
近日，外管发文进一步完善内保外贷外汇管理，更好支持真实合规对外贸易投资活动。本次新规主要是对于银行办理内保外贷过程中的展业要求通过发文形式予以了明确，要求银行从债务人主体资格、境外资金用途和交易背景、第一还款来源和履约倾向性、反担保品来源等方面加强审核。
再次强调了2014年《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，以下简称29号文）和2017年《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号，以下简称3号文）及政策问答中的执行要求，例如，内保外贷履约银行首先自有资金，不得直接动用反担保资金购汇履约，如涉及结售汇的需要先至当地外管备案。
此外，本次新规还要求银行按季度进行内保外贷履约风险评估，将一年内到期业务的履约可能性报送外管。
以下为详细解读
壹
严格审核债务人主体资格真实合规性
1、“银行办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。”
金融监管研究院解读
要求留存审核材料备查。
外管检查过程中确实遇到没有留存资料的情况，银行都没有做到最基本的展业要求。本条属于善意提醒。。
2、“如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定。”
金融监管研究院解读：
主体资格需合法。
境外债务人背后的实际控制人是境内居民的，需要重点审核债务人是否符合境外投资相关管理规定。
也就是说如果该债务人是由中资控制，但成立之初又没有经过境内合法的对外投资核准/备案手续，属于黑户口的话，银行不得为该境外债务人办理内保外贷。因为该作法相当于变相绕道了国内的ODI审批。但在实务中，如果境外债务人纯粹是一个境外主体的话，银行在信贷审查上又很难获批，因为很难解释该担保行为的合理性。
贰
加强担保项下资金用途和交易背景真实合规性审核
1、“内保外贷项下资金应用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得构造交易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易。”
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资金用于主营且不得构造交易背景。
强调内保外贷项下资金应用于主营业务，该条和29号文的要求几乎一致，可以留意其中细微的改变，29号文的表述是不得“虚构贸易背景进行套利”，而新规的表述是“不得构造交易背景。这是显然是针对了当前非法资金外逃的现状，要防止非法资金包装在对外直接投资的名义下出境。
实务中银行还有一个审核的难点是并非所有境外注册成立的机构都像国内企业一样有经营范围，因此如何判断内保外贷资金用于主营业务也不是一件容易的事情。
2、未经批准，内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用。
金融监管研究院解读
内保外贷不得以证券投资方式回流。
3号文放开了内保外贷资金回流，但仅明确可以股权或者债权形式回流，之后通过3号文政策问答二期进一步进行了解释，仍然不得以证券投资形式回流。
根据中国外汇“汇一汇”的问答，内保外贷资金如果是用于投资H股股票的，也构成间接回流，因此是不被允许的。
3、“内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资） 或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定。
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再次强调了内保外贷不得绕道ODI审批，该规定也与3号文政策问答二期中的14问要求一致。
“14.内保外贷项下资金用于境外直接投资，有何注意事项？
答：一是以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目，如按照现行对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，暂停办理相关跨境担保业务，担保人为非银行机构的，外汇局不予办理内保外贷登记；担保人为银行的，银行不得为此提供担保。”
需注意的是，这里的表述为直接或者间接获得境外机构股权，虽然根据现行规定，境内公司只在投资第一层境外企业时需要通过发改和商务的核准/备案，此后，该境外企业再一次用于并购其他境外企业时，按理只需事后向商务部做再投资备案。
但是，在今年11月3日发改委发布的《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》中，已将通过担保形式直接或间接控制境外股权的行为纳入了境外投资管理，如果该征求意见稿正式通过，意味着内保外贷用于收购境外股权的情况，两个境外主体之间的收购行为也需要通过发改委的备案/核准。
“本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”
4、“内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。”
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境外发债需与境内具备股权关系。
银行为境外发债做担保，该境外主体和境内主体具备直接或间接的股权关系，该条与29号文一致。
但新规没有再列出29号文后续的“内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。”笔者认为，这可能意味着通过银行备用信用证形式增信做境外发债的，不再强制要求该发债资金需要用于境外项目，也可回流境内。
5、“内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过适当授权。“
同29号文
6、“银行应加强内保外贷项下资金用途管理，以适当方式监督债务人按照其合同约定的用途使用内保外贷项下资金。”
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要求境内担保银行加强内保外贷资金用途监控，需与合同约定相符。实务中该条较难执行，境外贷款行如果是海外分行尚可通过总行发文的形式给予明确要求，但如果境外贷款行并非是国内法人的话，需要境内外的银行协商处理监控方式，一般可要求定期发送SWIFT报文或者账户流水情况进行核查。
叁
加强第一还款来源和担保履约倾向性审核
“按照展业原则要求，切实加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核，不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。”
情形列举，
1、签订担保合同时，
“是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源”
“对于债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的，银行应谨慎为其办理内保外贷业务。”
2、主债务合同是否与资金用途不符
3、是否有通过担保履约提前偿债的意图
4、担保人、反担保人或债务人是否有恶意履约和债务违约的不良记录
肆
关注反担保来源是否合理合法
伍
担保履约币种应与合同币种一致
陆
银行应建立保外贷履约风险评估制度
“银行对于自身提供的、主债务合同将于一年内到期的内保外贷业务，应按季度进行履约风险评估， 评估发生履约的可能性并及时向所在地外汇分局报告。”
柒
内保外贷履约
“（汇发[2017]3号）实施后银行新办理的内保外贷业务，如果发生担保项下主债务违约，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约；银行履约后造成本外币资金不匹配的，需经所在地分局备案后方可办理结售汇相关手续。”
金融监管研究院解读
内保外贷履约首先使用银行自有资金，如涉及购汇需提前报备当地外管。
避免内保外贷履约成为恶意资本外逃的通道，在严格控流出的阶段，存在着不少银行与企业明知故犯，通过内保外贷履约实现资金出境，部分银行的履约率甚至高达60%，而根据外汇管理条例，对于这种明知故犯的跨境担保违规，理论上可以处于不高于违法金额30%的罚款。
且法不溯及既往，3号文于2017年1月26日发布于外管官网，如果是此前办理的内保外贷可依29号文旧规执行，如果是1月26日之后办理的内保外贷履约，需按本新规执行。
捌
“内保外贷业务发生担保履约的，最终成为对外债权人的境内担保人或反担保人，应当按规定办理对外债权登记。”
金融监管研究院解读
基本是29号文的要求，新规明确了担保履约需要纳入企业境外放款额度登记和管理，并要求银行提示企业在15个工作日内到外管办理对外债权登记。
2016年11月人行发布的306号文中，统一了境内企业本外币境外放款额度，不超过所有者权益的30%。但本新规中并未明确如果履约金额超出企业境外放款额度后是否会给予处罚。
笔者认为，对于本次内保外贷新规中的要求，其实此前多数银行就已按该标准执行，新规只不过是通过发文的形式进一步予以了明确，总体而言对市场影响不大。而通过发文要求覆盖了3号文政策问答二期的问答要求，效力更高。
对于合法合规的内保外贷业务，监管与银行方面应当都会鼓励，因为内保外贷减轻了境内资金换汇和流出的压力。
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