岸本美绪：《明清法律运作中的权力与文化》导言

导  言

岸本美绪（御茶之水女子大学）

中国法律史研究的对象不仅是国家制定的法律制度，而且包括更广泛的民间社会秩序之性质，这可说是已成为多数相关学者的共识。学者们对中国民间法秩序的关注，并不是近年才出现的新时尚。早在20世纪初，与引进西方法律学互为表里，民间“习惯”“旧惯”引起了晚清、国民政府以及统治台湾的日本殖民政府的关注，各种习惯调查由国家权力积极实施。到了1940年代，有些日本法学者在西方“法社会学”的影响下，试图研究支撑中国农村社会秩序的“活法”之动态。从1990年代起，随着中国重新整建法律制度的努力，“民间法”的研究再度兴隆起来，逐渐成为汉语圈法学界关注的焦点之一。

虽然如此，对于这种广义法秩序的研究方法，许多学者正在摸索之中，似乎还没有得出一致的定论，之所以如此大概由于下述几个理由：

第一，学者们虽然都努力在中国法律史研究中开辟新的方面，但他们的问题意识及方法取径则不尽相同：有些学者反对以西方的眼光将亚洲社会视为特殊的“东方主义”（orientalism）的思考方式，尽力试图在中国法秩序中发现与西方的共性；有些学者则与此相反，强调中国法文化的独特传统，反对在中国寻找与西方类似的历史，主张对西方法律传统尽量相对化。他们之间的意见分歧，不仅由于有关历史事实的认识之不同，而且由于视角的不同，光靠详尽考证难以解决。

第二，使用的概念还没有得到共同的定义。例如，有一些学者致力批评过去以国家法律为中心的研究方法，重视以民间法、习惯法为基础的中国传统法秩序的多元性。他们的主张引起很多学者的注目。但他们所谓“民间法”“习惯法”的概念内容到底是什么？“习惯法”和“习惯”有什么不同？围绕这些问题，学者的看法不太一致。这里的确有“正名”的必要，但我们需要承认，现在学术界没有办法完全统一学者们使用的诸概念之定义。

第三，我们有意无意中引为框架或比较对象的西方现代（特别是欧陆）法律制度模式，在“后现代”研究潮流中，渐渐失掉其明确轮廓，成为需重新审视的对象。既然西方法律制度的性质变得并非不言而喻，中国传统法秩序的性质就失掉现成的参照框架（frame of reference）。这一状况迫使我们重新面对“法是什么？”“秩序如何可能？”这些原理性的课题。

上述情况可说是一种困境，但从另一方面来说，也给我们提供了方法上进行挑战的好机会。

2005年10月召开的“明清司法运作中的权力与文化”研讨会，正如会议主题所标示的内容，其目标是希望能在同时包括社会史、政治史与文化史在内的宽阔视野中，综合考察明清司法过程反映的权力与文化之复杂互动。这次会议的内容，不仅是要以实证性的司法档案研究为基础，更试图在种种实证研究中提炼出新的研究方法，进而促成不同研究视角间的相互对话。尽管受限于篇幅等因素，本书最后只收录了九篇论文，未能完整反映这次会议极其丰富的全部十四篇论文内容，但随着会议召开与本书出版，我们仍然需要追问以下的问题：通过这次集体的学术交流与相互切磋，我们究竟获得哪些重要的新观点？同时，未来又面临哪些有待继续探索的关键课题？虽然概括这些论点丰富而又精彩的全部论文并非易事，但我仍试由其中归纳以下四方面的核心议题。

一、支撑司法的核心价值观

不少论文涉及“支撑司法的核心价值观为何”这个问题。这个问题不仅涉及地方官员司法判断的准则，还同时包括诉讼当事人在内的一般人究竟具有何种公正观念的问题。夫马进的论文指出：讼师秘本的作者也强调要同时尊重情、理、法，这些讼师秘本作者并不主张诉讼应该脱离国家法律规范的范围。在夫马看来，这些讼师的态度并不同于流俗传播的“恶讼师”形象，而他们其实是与重视国家法律的一般官箴书作者毫无二致。苏成捷有关卖妻案件的论文，令人信服地说明，清代审判官处理卖妻案件时的普通方法，与其说是固守法律，倒不如说是根据个别案件的具体情况，来寻求情与法之间的衡平（balance, equity），尽管其中“法”的作用可能还较“情”更为重要。苏成捷进而认为：清代审判官这种因事制宜的方法，反映了清代国家意图改良社会风俗尝试之“失败”。邱澎生论文指出：清代重庆地方官员处理船运纠纷时，他们可以选择的“核心价值观”其实并非只有一个；司法官员在中国既有的“国法”法律架构以及诸种民间“团体规范”相互作用的“法律多元”情况下，按照个案的性质，选择具体合用的法律核心价值观。

“支撑司法的核心价值观”这个问题，虽然长期以来即已引起明清法律史研究者的关心，但目前的研究方向，则似乎已逐渐摆脱了过去“法乎？情乎？”那种简单化约的二元对立分析模式，而倾向于对当时审判官员复杂抉择的心理过程进行更具体的描述与分析。

二、社会经济与司法之间的互动关系

本书的第二个特征，是许多论文具体分析了社会经济变化以及法律运作演变之间的复杂互动关系。不少与会学者专攻社会经济史，但各篇论文内容则又并不止于狭义的社会经济史范围，而是关系到社会经济如何与法律制度相互作用。比如于志嘉的论文，即以明代中期军户争袭官职案件为切入点，通过对军户“户名不动代役”现象的分析，更清楚地讨论了明代军户性质的变化。陈熙远论文则生动描写了明代南京民间信仰活动的展开，以及官方对此民间信仰采取的控制乃至禁毁政策。步德茂在18世纪山东“光棍”加害人的命案文书背后，看到了当时人口增加与生活贫困的趋势。邱澎生详细分析了重庆航运业的发展，以及包含“帮规”在内诸种团体规范的形成。苏成捷析论了贫民不得已贩卖妻子的现实处境及其与司法之间的复杂关系。赖惠敏论文指出清末下层民众贫困导致妇女无奈走出家庭往外谋生的现象，发现当时对妇女的社会控制已日趋松弛，官员对犯奸案件的处理态度也倾向于从轻发落。岸本美绪则针对清代中期以后随着科举考试竞争日益激烈而频频发生的各种冒捐、冒考纠纷进行了讨论，她认为正是这些现象促使清朝政府为了区分良贱而制定越来越多的繁细规则。

这些论文都关注到了由老百姓生存策略所引发的社会变化和社会问题，以及国家和社会上各种权力对此所做的响应，进而具体描绘出明清社会变迁的多样面貌。以往在历史唯物论的研究思潮中，社会经济的发展和法律的关系也是重要的研究课题之一，但在历史唯物论的理论框架里面，法律等上层建筑倾向于被认为是对社会经济结构的直接反映。与此相较，本书多篇研究实已注意到社会经济和法律运作之间更为复杂的互动关系。然而，我们能否从这些丰富而精彩的实证研究当中，提炼出更多的新方法与新概念？这似乎仍是有待进一步探究的课题。

三、话语（discourse）、修辞（rhetoric）、形象（image）

司法虽然不仅仅包括滔滔不绝的辩论技术，但归根结底，则仍可以说是试图使用语言说服当事人与其他社会大众的一种特别制度。无论在西方或是东方，司法基本上离不开语言的活动，而我们若是要从政府和民间“对话”这个角度来研究明清的法律运作，就需要研究人们进行“对话”时所使用的种种“语言”，亦即要探究那些共同构成当时人们主观世界的各种范畴以及运用这些关键词语的不同方式。

本书论文至少出现了几个十分有趣的关键词，如夫马进论文的“讼师”、步德茂论文的“光棍”，以及岸本美绪论文的“贱民”。“讼师”“光棍”“贱民”，这些词语一方面指的是具体的某类人群，但从另一方面来说，则又是带有强烈价值判断的负面评语。因此，与其说是先有客观的一类“光棍”群体存在以后，才视他们为容易犯罪的一群危险人物，倒不如说是：“光棍”其实就是当时人们给那些认为危险的人群所强制扣上的帽子，进而构成当时人们借以清楚区分良民与恶徒的观念世界之一部分。当时人们感觉到的日常生活世界，是由无数这类范畴所构成；国家法律和民间社会之间，也共同享有不少这类界定评价范畴的日常词语。职此之故，我们在指出当时人们对“光棍”等人群怀有偏见的同时，也需要尽可能地准确了解构成当时人们观念世界的整体框架。

当时司法运作的整个过程，其实是基于这类评价范畴而运用特定的话语、修辞、形象来进行的。一直受到关注的“情理”等词语，也不外是这个话语世界的一部分。精确理解他们的“语言”，可说是研究明清法律史的关键。我想，本书论文还涉及其他不少重要的词语，通过仔细的研究，将有助于我们深入理解明清司法的话语世界。

四、西方的法律体系与中国法史学

重视当时人们所使用的范畴，与在方法上反思现代研究者所采用的框架、概念，是互为表里的。西方法律体系被引入东亚后，中国法律史的研究便离不开西方法律的框架和概念。现在完全摒弃西方概念来研究中国法律史，恐怕是行不通的。但正因如此，由方法上进行反思，便不可或缺。在本书所收论文中，巩涛专门进行方法上的讨论，对于把所谓“contract”“custom”等西方法律概念硬套于中国法律史研究的方法，提出了颇为严厉的批评。虽然他这篇论文主要评论的是一些美国学者的相关著作，但对于使用中文（或汉字）的东亚学者而言，也确实应该倾听他的批评。因为东亚学者在使用诸如“契”这一汉字时，其实往往带有双重含义：一是中文或汉字本来的意思，另一则是作为西方“contract”这一字词翻译的意思。两者含义并不一定完全相等，但彼此间的可能差异很容易被掩盖起来；“契”字的使用者，经常难以意识到两者在转译过程中所潜藏的差异。由此而论，中国、日本等汉字圈的研究者所面临的术语本身及其转译的问题，可能又比其他来自非汉字圈的研究者更为复杂。

我将本书论文涉及的丰富内容暂且归纳为上述四类研究课题。当然，这四类课题并不代表我们的共同结论，而其实是要带出未来研究的出发点或是中介点，期盼学者能通过更活泼的讨论，以更多实证成果继续探究更广阔的方法视野。至于个别论文其他富有新意的论点，受限于篇幅，此处不得不予从略，希望读者自己亲身阅读发掘。

最后，我想再做点补充说明：近年来明清法律史研究日趋兴盛的主要原因之一，在于许多学者积极不懈地开拓各种新史料；而本书九篇论文确实使用了丰富而多元的史料，从奏折、题本、州县档案、卫选簿等官方史料，到契约文书、讼师秘本等民间史料，呈现了明清社会和法律运作的许多新面貌。同时，在作为本书前身的2005年会议上，与会学者积极交换自己对相关史料的新见解，彼此都感到获益良多；这种史料研读上的分享与交流，也可说是这次学术会议与出版专书的另一项宝贵经验。

【目录】

岸本美绪：导言

上编 法律规范与社会实践

夫马进

讼师秘本《珥笔肯綮》所见的讼师实像

于志嘉

论明代垛集军户的军役更代——兼论明代军户制度中户名不动代役的现象

陈熙远

在民间信仰与国家权力交叠的边缘——以明代南京一座祠祀的禁毁为例证

岸本美绪

冒捐冒考诉讼与清代地方社会

赖惠敏

法律与社会——论清代的犯奸案

下编 经济生计与法律规范

巩涛

地毯上的图案：试论清代法律文化中的“习惯”与“契约”

步德茂

18世纪山东的杀害亲人案件：贫穷、绝望与讼案审理中的政治操作

邱澎生

国法与帮规：清代前期重庆城的船运纠纷解决机制

苏成捷

清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部与宝坻县案子为例证

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