司玉琢：关于《海商法》修改的几点看法

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大连海事大学原校长、教授

关于《海商法》的回顾，刚才尹老师已经讲了一些，我就不重复了。关于《海商法》的展望，我想我们将来还有时间去讨论这个题目，我也不想探讨了。还是集中精力花在《海商法》怎么样修改的问题上。听了大家的意见后，我谈一些自己的看法。

关于这次《海商法》修改，像魏（东）司长所说已经进到了人大立法计划中，这是很不容易的，经过多少年的业界、学界一直呼吁，总算有一个盼头了。当然，越是这样越是感到我们责任的重大。如何把大家的智慧集中起来，体现在这次的修法工作中来，这确实是一项艰巨的工作。我希望我们大家一起尽最大的努力，把这项工作做好。我想就《海商法》修改中，各利益方关切的问题谈几点看法。

一、关于利益平衡问题

第四章，几次讨论把时间花在形式上的讨论多了一些，如这一节放在这儿好，还是放在那儿好，内河运输要不要进来等。第四章非常重要的问题是我们怎么样平衡船货以及其他各方面的利益的问题，这是最重要的问题，我们花的时间不是太多。今天听了货方、港方、船方都有各自的诉求，关于利益平衡问题在第四章最重要的反映在承运人的责任基础、免责、举证责任分配的问题上，这些问题如果规定好了，可以把船和货这两方的利益平衡好，说明我们第四章核心问题就把握住了。现在有人提出，我们现在提出的稿子，仍然是《海牙—维斯比规则》的责任基础和免责事项，说《汉堡规则》也已经40年了，现在又有《鹿特丹规则》，为什么还是这样的一个框架？

我想谈谈自己的看法。目前生效的三个国际公约，《海牙规则》的责任基础有利于船方，不完全过失责任制（航海过失免责，火灾过失免责）。它的前16项免责都要由索赔方举证，也就是货方来举证，责任基础有利于船方，举证责任也是有利于船方，所以总的来说《海牙规则》有利于船方。《汉堡规则》反过来了，责任基础是完全的过失责任，是一个完全推定的过失责任，有利于货方。免责事项一个都没有了，要想免责你都必须自己举证，证明自己没有过失。举证责任对承运人也加重了，也有利于货方。当然有一项除外，就是火灾举证要由索赔方。《汉堡规则》的责任基础（归责原则）、举证责任都是有利于货方的。现在《鹿特丹规则》采取的是折中方案，即责任基础是汉堡的，完全过失责任，举证责任是海牙的。我国现行《海商法》也是一种折中，但不同于《鹿特丹规则》，它是责任基础是海牙的，举证责任是汉堡的。

所以，现行的《海商法》也可以说是介乎于《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》之间的择中的方案。鉴于目前《鹿特丹规则》生效前景未明，国内船货各方经过评估之后，对于《鹿特丹规则》存在各种疑虑，不太符合我们的实际情况，在这样的背景下，我们认为仍然维持我们现在《海商法》的折中方案，可能为各方所能接受。也就是说仍然维持这样一个利益的平衡。当然，我们这些方案虽然也是折中的，但与《鹿特丹规则》比较还是有一些区别，我们更靠近《海牙—维斯比规则》，《鹿特丹规则》可能更靠近汉堡。考虑利益的平衡，责任限额就没有用海牙—维斯比的，做了适当提高，对于这样的安排是否可行，还要进一步听取意见。

二、港方的关切

陈（英明）会长谈到了港口作业合同列入第四章的问题，上次在大连开专家论证会时讨论了这个问题，刚才我还在跟尹老师谈论这个问题，把港口作业合同拿到《海商法》第四章里面来好不好？在大连讨论的时候专家们多数意见认为，进来有一个最大的难度，就是港口作业合同不是运输合同，放在运输合同里面不合适。港口作业合同不论作为独立一节特别规定，还是单独作为一章，都不是运输合同，如果让运输合同来调整港口作业合同，这个从立法来讲是一个很大的难度。怎么解决这个问题，刚才张丽英教授提了一个非常好的建议，她说用楔子论，就是用实际承运人（海运履约方）这个概念把港口经营人涵盖进去，这样港口经营人所从事的港口作业，不管是装是卸还是在港区内的保管、仓储等等，都用实际承运人的概念或者海运履约方的概念来解决，就可以享受承运人的责任限制以及抗辩，用这个方法可不可以？如果这个思路可以的话，好像是应该有两个方案可供选择：

方案一：前一个稿子曾经提出一个方案，即不管是承运人委托还是货方委托，只要是在承运人监督、控制下履行港口作业的都是实际承运人，在其履行港口作业的范围内，承担与承运人同样的责任，享有同样的权利。这样来解决港口经营人的诉求。

方案二：接受承运人委托或者转委托从事港口作业的作为实际承运人，承担跟承运人一样的责任，同时享有同承运人相同的权利。如果港口作业不是承运人委托的，是货方委托的，那么就硬性规定港口经营人可以享受承运人的抗辩以及责任限制。这样规定是不是就可以解决港口经营人的诉求？

上述两个方案选哪个好，现在大家手里面拿的是第二方案。第一方案是符合一定条件，不论谁委托，都是实际承运人，实际承运人既享有权利又负有义务，还有可能同承运人一起负连带责任。第二方案，区分承运人委托和货方委托，前者委托，港口经营人是实际承运人，货方委托，港口经营人只享有“喜马拉雅条款”的抗辩权。这两个方案究竟哪个好，我想我们港方是否可以研究一下。

三、货方的诉求

蔡（家祥）会长提的货方诉求问题（发货人索要提单）。货方诉求这个问题不是今天咱们修改《海商法》才开始关注的，很早就开始注意到这个问题，我们都知道中小货主80%以上都是FOB出口，怎么保护FOB下的发货人的权益问题，这确实是我们最关心的问题。因为《海商法》的两个托运人规定没有解决我们所要想解决的问题，所以从CMI起草《运输法框架文件》时起，我们便主张把托运人和发货人分开做定义，分开规定他们的权利义务，混在一起说不清楚。到了联合国贸法会后，《鹿特丹规则》讨论的时候，开始确实把它们分开了，一分开之后发现发货人既没有权利也没有义务，因为不是运输合同的当事人，所以没有办法说他享有运输合同里面什么权利，应履行什么义务。最后就剩下一条，发货人把货交给承运人，承运人应给你一个收据，就是这样一个权利。这个收据在公约中没有地位，讨论半天说不行，收据在各个国家做法很不统一，最后是荷兰代表团想出来了一个办法——单证托运人，发货人将自己的名字记载在运输单证“托运人”一栏中，成为单证托运人，如果要索取提单，还要经托运人同意。中国代表团多次提出诉求，要求交货就有权索要提单，或者无需托运人同意，会议都没有接受，理由是，发货人的权益应该在贸易法中解决，不应到运输法中寻求保护。这样，FOB下的卖方（发货人）想拿到提单，仅仅交付货物还不行，还要把你的名字打到提单“托运人”栏上，还得要托运人同意。现在要解决发货人关切的问题，这次修改的时候又是一个很难的课题。怎么样解决，我想可能有三个做法：

1．《鹿特丹规则》的做法。满足三个条件可以拿提单，我知道货方评估的时候，对这一条是非常不满意的。

2．发货人把货交给承运人，自己的名字载入提单“托运人”一栏，相当于鹿特丹规则的单证托运人，此时即可以索要提单，理由就像实际承运人一样，实际履行了部分运输的时候，他就是实际承运人，就可以享有承运人的责任，这个责任既有权利也有义务。发货人是把货物交给承运人的人，相当于替托运人履行了交货义务，在此期间发货人享有托运人的权利，同时应该履行托运人的义务。这等于是在发货人这一方对合同相对性原则的又一次突破。发货人把货交给承运人，法律便赋予发货人有索取提单的权利，但同时也要履行相应的义务，如提供货物信息、办理货物手续等。

3．第三种办法就比较简单了。就是引入最高院《货代司法解释》第八条，即在特定条件下，发货人可以向承运人委托租船订舱的代理人索要提单。这可能是最简单的办法了。这次提交会议讨论的就是这种办法。蔡会长请你们能不能研究一下，这三个办法你们究竟认为那个更好。 

四、航次租船合同

关于航次租船合同留在第四章，还是并入租船合同一章。尹老师提的一些意见我都表示赞成，他的一些意见在这次的稿子中已经有所吸纳。只是在航次租船合同的问题上我跟他有一点分歧。上次讨论的时候林源民大律师（他是负责租船合同一章的起草的）已经把航次租船合同并入租船合同一章，他讲了很多道理，我在这儿就不说了。

我讲一下我的理解。航次租船合同是海上货物运输合同肯定没有错，但是海上货物运输合同可不只是提单证明的合同和航次租船合同，还有COA、批量合同等等海上货物运输合同。《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》所要调整的仅仅是提单所证明的货物运输合同，也就说，国际公约限制合同自由的合同，仅限于提单所证明的运输合同，并不限制、不调整航次租船合同，并且租船合同一直被国际公约明确排除在外。为什么不限制航次租船合同？因为航次租船合同实行完全的合同自由，严格地遵循合同相对性原则。我们在第94条加了一个适航和不得绕航的强制性条款，这次林源明律师也取消了，他认为这样的强制性条款，不但没有起到保护货方的立法意图，还可能降低了出租人的适航义务，承租人和出租人完全可以商定绝对的适航义务，而不适用《海牙规则》的相对适航义务。航次租船合同里面可能有一个首要条款，适用《维斯比规则》、适用《海牙规则》，但租船合同订有这个条款恰恰说明他是合同自由的体现。第94条第2款的规定，航次租船合同没有规定的，当事人的权利义务适用第四章的规定，在实务中已经带来不少问题。如刚才尹老师所说的案子，航次租船有没有实际承运人的问题？又如航次租船的出租人能不能享受单位责任限制问题等？总之，航次租船合同留在第四章，还是回归租船合同一章，不是一个立法形式的问题，而是因为两种合同所遵循的原则有着重要的不同，人为地将其放在一起，让提单证明的合同来补充航次租船合同，会出现“水土不服”。

五、内河运输和内河船舶

我记得在武汉会议上我向吕院长表示过歉意，就是我们从事海商法的老师们，长期以来对内河这一块有所忽视。在那次会议上，吕院长和其他同志做了比较充分的准备。从那儿开始，我脑子里对内河有了较深刻的印象，内河这一块是很重要的。

当时我记得只有一个问题有点疑虑，就是国内水路货物运输不区分航次租船和班轮，一律强制适用，经过侯伟法官的解释，对国内水路货物运输的实际情况有所了解，但是如何协调好本章与租船合同一章的关系，还是希望能进一步研究。对于扩大《海商法》调整范围，适用国内水路货物运输的问题，我倾向于支持吕院长的观点，具体原因几位领导和专家都说了很多了。我想，在论述理由时，把刚才（杨）运涛那一条做一下补充，即《海商法》起草当时的背景确实是因为沿海以及内河运输与国际运输存在着一个重要的差别，就是沿海和内河实行计划经济，运输按指令性计划。1986年的《水路货物运输合同实施细则》（细则）和该细则的进一步具体化，1987年的《水路货物运输规则》（规则）中都规定：“签订水路货物运输合同应贯彻优先运输国家指令性计划产品和急需物资，适当兼顾指导性计划产品和其他物资。”而第四章是依照有关国际公约、国际惯例拟订的，在当时的背景下，国内水路运输不适用第四章是适宜的。所以，人大审议《海商法》时，国务院的议案说明中，就《海商法》第2条第2款海上货物运输排除沿海运输规定有这样一段话：“今后随着改革深化，沿海货物运输与国际海上货物运输实行同一制度的条件成熟时，通过立法程序，删除第2条第2款即可。”另外，再补充刚才朱（广新）教授所说的内容，我想从理论上也是一个很重要的依据。

对水路货物运输，特别是内河运输纳入《海商法》调整，论证好特别重要，论证不好到人大那儿又卡住了，再回头论证，就夹生了。所以，写好论证材料，在某种程度上来说，我认为论证材料说理比起草法条更有难度。

关于内河运输，内河船舶问题，我们可能还得要做另一手的准备。因为这是我们这次立法当中，如果要讲突破的话，可能这是最大的突破。我说的另一手准备是，一旦说不行，一定要砍，最好别在我们这个层面上砍，尽量能坚持到最后一关——人大常委会，这样的好处是，像当初审议《海商法》时那样，有几条刑事责任条款，大约四、五条吧，一直留到1992年8月份上人大常委会的前夕。到最后砍掉的时候，杨（景宇，时任国务院法制局局长）局长在做立法说明的时候就说，这几条将来修改刑法的时候要考虑。内河运输和内河船舶如果能坚持到最后，即使被删掉，人大做立法说明的时候也会有个说法。能不能也说一句，修改民法典或者单独立法时考虑这一块，这也算大家辛辛苦苦的工作没有白做。

总之，内河运输纳入《海商法》调整，既要论证必要性，也要论证可行性。必要性是前提条件，可行性包括司法实践的可行性和立法技术的可行性。比如，20总吨以上的内河船舶案件是否有必要和有可能都由海事法院管辖？至于增加立法难度问题，我想我们应该有能力克服因为内河沿海运输纳入《海商法》后，给其他相应章节带来的一些立法技术上的困难。

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