肯尼迪大法官：自由、法治和美国宪法

┃有教无类
┃Instruction makes no distinction

自由、法治和美国宪法

© 主讲：安东尼·肯尼迪
Anthony M. Kennedy
美国联邦最高法院大法官

　　安东尼·麦克莱德·肯尼迪（Anthony McLeod Kennedy），美国联邦最高法院大法官，曾就读于美国斯坦福大学、英国伦敦经济学院，1961年获美国哈佛大学法学院法学硕士学位，曾任独立执业律师、合伙人、美国律师协会会员、太平洋大学麦克乔治法学院宪法学教。1975年5月，肯尼迪经福特总统提名任美国第九巡回上诉法院法官。1988年2月，经里根总统提名任联邦最高法院大法官。

肯尼迪

　　我那生活在一个追求和平、自由与民主并将使后代之精神变为现实的世界里的公民们，非常感谢你们的欢迎！众所周知，在人的感情或心理中有一种节奏，一种平衡，一种韵律。在学术界中，也有一种完美的节奏：暑假是你们放松、休闲的时候；而现在你们回到学校来学习，我感觉到了你们对开始新一学期的兴奋与期望。老师们也同样感觉如此。 
　　我以前在秋天回到学校开始新学期的时候也会感到和今天下午这里相似的激动和兴奋。与此同时，我也感受到了贵国开启一个繁荣、开放、振奋人心的新纪元的激动与兴奋。同时，来到你们中间，来到你们的伟大的国家是我本人的荣幸。 
　　我们今天在中国感受到的激动与活力可能仅是一个序言。但是历史令人着迷的一点是我们并不知道今天的所见到底是一个序言还是一个结尾。我们究竟是在终结还是开启一个纪元？人类的情感通常如此——会自认为这是一个开始，而我也希望这是真的。而且我希望这是一个友谊、理解、互信的开始，是我们两国进步和友谊的开始。在此精神之下，我想我今天将做一个发言，然后希望能够听到你们的问题。那么下面，我想和你们谈一下美国宪法。在一些国家里，可能中国也是，人们认为美国人总是在谈论他们的宪法，他们的讲座总是以此为题。为什么美国人总爱讲这个话题呢？我不得不告诉你的是：美国人尊敬、敬爱他们的宪法是有原因的。 
　　偶然间我发现坐在后面的一些人，如果他们愿意，欢迎他们到前排就座，我发现前排有空座位，除非他们想保留拥有那个狭小出口的特权。 
　　美国人如此着迷他们的宪法是有原因的，让我来告诉你吧。正如你们从历史课上所知的，美国人反抗英国人的统治，而这是一项非常危险的事业。英国人凭借他们强大的海军控制着各个大洋，而我们只是一个小国。当我们反抗英国的时候，全世界的人都想知道，美国人到底想怎样呢？他们究竟出什么问题了？（欧洲的）人们想知道原因，而我们不得不反馈给欧洲一个答案。 
　　1776年的时候，我们可没有电子邮件或者传真机。但这个问题的答案是有关于我们事业的原因，我们的任务，我们的命运的。这个答案即我们要自由。我们对自由的理解是人民来主导政府而不是政府统治人民。政府的权力来源于人民。人权并不仅是存在于政府的容忍范围之内的，它是人与生俱来，不可分割的。因此我们写下了《独立宣言》，我们创立了美国宪法，自那以后，美国宪法賦予了美国人民对于自我的定义。美国人民来自不同的人种，不同的文化，以及许多不同的种族团体，但是对美国宪法的共同信仰使我们团结在一起。我们的国家相对于贵国来说非常年轻。我们只有大约二百二十多年的历史。美国人民非常钦佩、着迷于贵国的历史和那些令人崇拜的制度。 
　　另一方面，我国的宪法却是人类历史上最悠久的一部。我们热爱我们的宪法，这也是我为什么想以此为题的原因。你们可能对美国人的观点有一些了解，同时也可能知道为什么美国人总是在谈论这个话题——这是因为它定义了我们究竟是谁。美国宪法有许多不同的方面，但我今天下午主要想讲一下言论自由、表达自由、思想自由的美式含义。 
　　如果你问我言论自由的目的是什么，我得说这个问题很难回答。一种形象的理解是把它想象成三个不同的目的——如果有黑板让我来解释一下就更好了——也就是三个同心圆。它们表示着不同的目的和不同的任务；虽然彼此不同，但却能互相兼容。想象一下三个圆，每一个都代表言论自由的一个目的。 
　　第一个圆圈意味着如果我们想要控制我们的政府，言论自由就是必需的，即说我们如果想要拥有民主责任，言论自由则为之必要条件。我们必须清楚我们的政府在做什么；如果我们想控制我们的政府，那么就得让政府知道我们的观点是什么。美国人对此深信不疑。如果你跟一个美国人说你不可以说这，不可以说那，他可能马上就会和你吵起来。 
　　让我来给各位讲一个案例。几年前，这个被称为“焚烧国旗”的案子一直打到了最高法院。美国人热爱他们的国旗。它是这个国家统一的卓然脱俗的象征——就像我说的我国没有任何一项如我们宪法一样悠久的制度（所以，国旗就更显得珍贵）。我们认为它非常美丽。如果有人在街头焚烧国旗来抗议的话，美国人会被气疯的。我不知道在中国情况是否也是这样。欧洲人不理解，他们会说：“有什么大不了的？”但相反，美国人对此行为就会感到非常气愤。几年前，在得克萨斯州，一个年轻人可能是对什么事情感到愤怒了——我至今也不知道他究竟是生什么气了——反正他对政府的某个方面感到不满。当时，二三百个年轻人举行了抗议游行。其中有个年轻人划了根火柴，把国旗给烧了。这件事情发生在得州，当时的那些人愤怒地叫喊着。有一项得州法律将该行为视为犯罪。那个年轻人被捕，被定为有罪，并被处以罚款。 
　　我们最高法院受理了这起案件。我们认为：焚烧国旗事件仅仅是一种表达，一种言论，一种意愿，而且他应当受到保护。因此我们认为这个年轻人应该被判无罪。我们并不愿意看到这件事，我们也不愿意听到这件事。但是我们认为是他的人权和他的政治权利赋予了他抗议的权利。 
　　成干上万的美国人对我们的判决持不同意见。许多人对于这九个大法官告诉那个年轻人他可以焚烧星条旗的事实感到愤怒。这项判决尤其对那些在战争中扛着美国国旗的老兵们是一种侮辱。那些曾经在欧洲、在太平洋为自由而奋战过的“二战”老兵对此项判决感到十分愤怒。但当美国人对此思考一阵子之后，他们改变了想法。有一次，也就是那个“焚烧国旗”案6个月之后的一天，我在加州，也就是我的故乡的一个高速公路旁的餐馆和我的两个儿子吃早餐。 
　　一个陌生人走到我们近前说：“你是最高法院的肯尼迪大法官吧？”我想这个人电视真是看多了，因为实际上并没有多少人知道我们长什么样子。 
　　我说：“是的，我是肯尼迪大法官。” 
　　“我想给你讲一个有关焚烧国旗案的故事。” 
　　“好，你说吧。” 
　　他说：“我是个律师。我在附近的小镇上有个律师事务所。所有的业务都由我一个人来做。我来这是来照顾我父亲的。他从来不去我的律所。但是当报纸登出你们的判决时，他很生气地来到我的办公室。他破门而入，把报纸摔在桌子上，报纸上登着你们的判决。并说：‘你应该为自己是一个律师和有这样一个允许你焚烧国旗的最高法院而感到羞耻。’” 
　　他又说：“我不知道该怎么和我正在气头上的父亲说，于是我给了他一份你的意见书。”在那份意见书上，我写道我理解美国人民对这项决定感到十分气愤。这种扼腕的同感是痛苦的，但却是基石一般的——因为国旗保护了那些手持国旗却对它感到厌恶的人们。国旗保护了那些和政府持不同意见的人。他又说到，故事继续，也结尾了：“两天后，我父亲回来，他说他认真思考了一阵子，并读了最高法院的决定，说：‘没关系，你可以以自己是名律师感到骄傲了。’” 
　　这件事有几层含义。它表明了一开始看来可能是一个有问题的主张，当你仔细想过后，会发现它其实是有事实依据的。它表明了大法官们的教化作用；它表明了争辩、讨论、不同意见可能又是会导致一致的意见甚至和谐。 
　　这就是言论自由的第一个目的。这第一个圆就是我提到的在民主体制内保证政治责任。在美国的每一个州、每一个小乡村、每一个大城市，我们都有审计人员、监察人员、检查人员来监督我们的政府。如果有警官不忠、贪污，或者一个贪财的官员受贿，或者立法者为了通过某项法律而收受贿赂，这些监察人员就会告诉我们。而且这些监察人员是免费的，政府不给他们开工资。这些监察人员被称作媒体。 
　　我们相信我们想拥有一个自由开放的媒体。其实如果你在政府工作的话，你有时会被那些媒体气疯了的。它们卑鄙、讨厌、捣乱，侵犯你的隐私，甚至对民主和自由进行谴责。然而除了给媒体很大的自由度以外，我们找不到什么其他的方法来保证我们的政府是开明、正义、诚实的。好了，这即第一个圆。 
　　言论（自由）并不只是保护一个政治系统。言论同样使我们可以对问题展开争辩，去讨论我们感兴趣的事物。这就是文明社会的生活多姿多彩的原因。我们可以讨论音乐，你喜欢勃拉姆斯音乐，我喜欢Hip-Hop（并非真的喜欢）；你喜欢柏拉图，我喜欢亚里士多德；你喜欢某种食物，我喜欢粤菜，我们在这些事情上总是各不相同的。这很好啊！ 
　　我那次坐车经过天安门，看到那个巨型建筑，我问：“这是什么？”我的司机说：“是个蛋（指国家大剧院）！”我说：“谁下的蛋？是什么东西？”然后他说那是一个有人喜欢有人不喜欢的建筑。我和我的妻子就开始就那个建筑谈论起来了，我们喜欢它什么，不喜欢它什么。这很好啊！这正是我们生活有趣的原因啊！你不应该住在一个不能谈论你所见到的建筑物是好是坏的城市里。这就是言论。我听说你们有个电视节目叫“超级女生”。我没法投票给我喜欢的超级女生。我的选择可能与你的有些不同。但是正是这种交流——我们可以探讨这些事情——使得我们的人类社会变得丰富多彩。 
　　我要讲的第二个圆，实际上它包含了艺术、建筑、体育、文学、电视等，我们想要一个开放的对话。在美国法哲学中，这叫做“思想的自由市场”。在思想的自由市场里，各种思想为了能够让别人接受而互相竞争。一种思想被接受，另一种被拒绝，我们就是这样前进的。因此第一个隐喻（指同心圆）保护了我们在此进行探讨的能力。但是如果我就讲到这，仅提到思想的自由市场，这是不完全的。而且这个隐喻是有些误导性的，在法律上你得倍加小心，免得成为你自己的类比、隐喻、寓言的“俘虏”。思想的自由市场可能会帮助你理解思想的竞争，但是这个隐喻有缺陷。这个缺陷就是在市场可能会有规则。而我的哲学认为，对于言论来说，永远，永远不应该有任何（限制）的规则。 
　　我要讲的第三个同心圆要超越一点思想的自由市场。这个对言论的第三种类型、第三个目的、第三个解释就是：言论定义了你自己是谁，使你拥有了你独一无二的人格。你就是你读的、说的、想的、信的。你由那个你祈祷的神和那个你不祈祷的神所定义，也就是你信的神和你不信的神。这是你人格的核心的一部分。在天安门广场有个奥运会倒计时钟，它计算着离奥运会还有多少天，多少分钟，多少秒。你们这代人也有个倒计时钟，它计算着离你们可以定义你们自己，定义你们的使命，定义你们自我的陈述，定义你们的命运将是什么，还剩多少时间。为此，你需要言论自由。我来给你举个案例，可能会解释一下言论自由的第三个目的。 
　　在美国的50个州中，每个州都有自己独特的机动车车牌，根据你所在州的不同，有不同的颜色、设计。有些州有些宣言、格言或者口号在上面。我来自加利福尼亚，我们叫它金州，对于我们来说，它是阳光之州。纽约，帝国之州。在新罕布什尔州的车牌上写着：“不自由，毋宁死”。其实对于美国人来说，这也是非常有趣、搞笑、很特别的。“不自由，毋宁死”这个棒极了的新罕布什尔州的个性箴言，他们把它印在了车牌上。有个男士叫伍德礼先生，他不喜欢这条箴言，他在他的车牌上面贴了个胶带。这样你就只能看到车牌号，而看不到那个箴言了。有一次他在开车的时候被警察拦了下来。警察亮起了红灯，让他停下，给他开了罚单。警官说：“你不可以在车牌上贴胶带。”罚款金额是15美元。我们最高法院受理了此案——这只不过是一个15美元罚款的小案子。我们听取了伍德礼先生的陈述。他认为：“我不需要在我的车牌上贴上这个州的箴言。这是你们的箴言，不是我的。我才不贴呢。新罕布什尔州可以想说什么就说什么。但是我没必要也得这样说。”最高院裁决这位司机（伍德礼先生）获胜。这只不过是一个15美元的小案子，一个车牌子，不会有太多人注意到它的。但是它却阐释了一个重要的原则，这个原则即你的信条、信仰、理念、信念、宗教、想法、政治观点是你自己的，不是别人的。我想，对于完成你的使命来说，这是非常重要的。所以，我们大家齐聚一堂，听美国人来讲言论自由，来讲美国宪法——这些美国人整天思考的事情。而且我们认为，言论自由深深植根于法治之中。 
　　你们一直听得很认真。我真希望你们吃了午饭，我想让你们多问些问题。但是我想既然我提到了法治，我就这个问题再讲几分钟，我希望你们能够在你们的学习中也能够多探讨一下。我不懂中文，我不知道rule of law（法治）在中文里怎么翻译的。但是在英语里，这并不是一个很清楚的表达。在某种意义上会说，法治，听起来有点极权主义的味道，不是吗？我是说，希特勒也有自己的法律。你得按他说的做。那就是法治吗？他让它确定下来，他让所有的法律确定下来。但是，这是法治吗？绝对不是！我认为法治应该包含三个方面。（我今天对数字“3”比较着迷。） 
　　第一，政府要受到法律的限制。政府必须遵守法律。政府不能说我喜欢你，我不喜欢你。政府不能说它可以置身正义和诚实的约束之外。这是法治的一部分，但还不够。 
　　第二，我认为法冶应该是法律面前人人平等，不管你是富有、贫穷、年老或是年轻，你们将被平等地对待，而不管你的肤色、血统、宗教信仰、信念或者性别，你们必须被同等地对待。你们一定会对下面这个确立这一原则的著名的案例感兴趣。最高法院在大约19世纪80年代受理了此案。它是由一个中国人提起的而不是美国人提起的案件。他住在加利福尼亚的旧金山。他叫伊克·吴，这就是伊克·吴诉霍普金斯案。每一个美国法学专业的学生都得知道这个案例并牢记在心。这即法治的第二个部分——平等地保护所有人。伊克·吴有一家洗衣店。我得说，我相信你们知道那时在加州有针对华人的歧视和偏见甚至仇恨。旧金山通过了一项法律，规定所有的洗衣店必须有营业执照。想要开店的话，得到政府取得许可。于是，所有的洗衣店主去政府申请许可，当他们出来时，所有的美国白人都拿到了许可，而没有一个中国人拿到许可。于是伊克·吴把官司打到了最高法院。最高法院说：“你们有一项看似中立公平的法律，但是却用一双邪恶的眼睛和黑手来执行它。在法律的执行过程中，你们造成了巨大的伤害，导致了人们的愤怒。这不是你们应该做的。”于是在1886年的时候，我们确立了这条主张，同时也是中国人确立了这条基石般的、基础性的法律。它阐释了每一个人都可以到最高法院来寻求我们美利坚合众国宪法的保护。这就是法治的第二部分，法律面前人人平等。 
　　第三，法治即那些你作为人而享有的人权不能被政府剥夺。这就又回到了我刚开始讲的言论自由部分。我认为这点很重要，甚至高于一切。世界上的其他人民理解，我们争取自由并不是为了我们自己，而是为了全世界的兄弟姐妹。我们想让他们知道，我们不是帝国主义，不是自私自利的。我们只是想要人们拥有和我们一样的自由。我们的自由不是完美的，我们的体制不是完美的，我们的法律也不是完美的，但是我们是充满善意的，而且对我们的信仰深信不疑。 
　　我有幸结识里根总统并与其一起工作。我和他最后的一次会谈是在他离开白宫之后。那是在他生病之前。他邀请我们到纽约和他及妻子南希共进晚餐。我说：“总统先生，我非常荣幸和自豪可以感谢您的领导，感谢您结束冷战以及为苏联重新带来自由的勇气。”他说：“我仅希望一件事——我希望历史记住我们所做的事情，我们是为了苏联人民的利益而非我们自己的利益。”他非常激动地说：“那些是苏联的公民们本应该享受到的与我们同样的自由，控制自己命运的能力，以及选择自己未来的机会——这些都是人类自文明社会以来所不懈追求的。” 
　　谢谢大家！很荣幸与大家交流！

　　提问：能否告诉我一个无国籍的法律人是否可以在美国提起诉讼？

　　肯尼迪：你的问题的答案实际上很复杂。像其他国家一样，美国也不允许一个人随随便便入境。你得到政府的批准才能成为一个居民。不过如果你一旦踏上美国国土，你就有权利要求得到保护。 
　　关于公司这方面的法律就有些不同了，并且变得更复杂了。在美国，公司也有一定的法律权利：你不可以随便进入一家公司就拿走它的则产，也不可以拿走它的资料。但是公司相应的权利大小必须由户籍法来决定。我不知道你提的那个案例。但是如果英国法律或法国法律说它不是一家公司，我们只好承认了吧。

　　提问：布什总统已经提名约翰·罗伯茨为奥康纳达法官的继任者。有报道称他是一个极度的保守派人士。请评价一下，并预测对中国的影响。并请预测约翰对Roe vs. Wade一案的影响，因为有报道说他将推翻此案先前的判决。

　　肯尼迪：首先，美国最高法院不会干涉外交政策。外交政策是政府部门的特权，属于行政部门和议会。所以不管我们几个对外交政策有何看法，我想这都是无关紧要的。 
　　你们知道我们只有9个成员。现在只剩下8个。而且有一个已经要辞职了，所以实际只有7个人了。在我们的体系中，我们9个人每一个案件都要共同审理。在许多其他的最高法院，他们分成了几个小组，3个人审理这个，5个人审理那个；而我们总是在同一间屋子（法庭）里，所以好像我们永远住在一起一样。我们彼此非常熟悉。当我们中有一个离开我们的时候，我们会感到非常不确定。我们会问：还会和以前一样好吗？这个新任会高效地工作吗？他是一个有礼貌、容易相处、拥有良好法学知识的人吗？ 
　　怀特大法官曾经和我说过：“每次一个新的大法官加入到最高法院，最高法院就成为了另外一个新的法院了。”我起初觉得这并不是真的。但他是非常正确的。新加入的大法官会产生一种新的热情、新的力量。你将会有一个新的成员，一个新的团队。对于制度来说，这是件好事。虽然我不喜欢改变，但我得承认改变对我们有好处。 
　　新法官对案件的裁决直到他审理的时候才能为大家所知。我想有些时候我们的议会和某些媒体对司法过程的本质理解有误。新法官发誓他将不抱成见。难处在于，我们在一生中作决定时总是很迅速。比如你会说我喜欢这，喜欢那；不喜欢她，喜欢他。我们都是这样很快地作出这种决定。但是如果有一天你不能这样了的话，你就会感觉很难熬。但是法律教育的本质、律师的职责，使你必须不停地问自己为什么要作这样的决定。尽管我长得年轻，但我已经做了30年的法官，我惊诧于我多么频繁地回顾我审理的案子，并不断地问自己为什么我这样做？ 
　　作为一名律师或者一名法官，你首先要做的是你构建、撰写、设计和写出你的主张、句子或原则。你给出一个原因，一个正式原因。有些时候，法学院的教授说：“我们教学生们怎样思考。”这有点自命不凡，夸大其词了。律师们并没有垄断思考（的方式）。每一个好老师都希望激励学生们去思考。但是我们却有一套正式的方式来思考一些简单的东西。为了能这样做，你得掌握使用词汇的正式原则。这是第一步。 
　　第二步是你得问这有意义吗？这符合法律、宪法、自己的正直的品格和道德，以及自身的良知吗？这是公平的、正义的吗？如果在这条漫长的路上，在某些意义上，你开始时有些疑惑，后来知道该如何去做了，接着你又回到起点重新开始。这样，你会发现一个新的原则——评价你的作为的原则。我的观点是，议员们问一个候选法官他们将怎样在甲案、乙案或丙案中裁决是非常错误的。法官其实根本不知道。如果这个法官已经做好了打算，在他的心中有一个既定的态度或信念，那他就不是一个好法官。你将在讨论会议、听取观点的时候再作你的决定。你应用法律来重新检查你自己的原则。这就是一个好法官所做的。 
　　我们有些时候和其他法官一样不喜欢被人贴上保守主义、自由主义的标签。我知道这是人们用来解释某种态度的宽泛的用法。诚然，经过很长时间，当你作决定时，你就开始构建自己的法学（体系）了。在英美法系，你将被你（先前）的决定所束缚，除非特殊的环境要求他们改变。有个拉丁短语叫：Stare decisis。意为法律是确定的。当我刚当上律师时，我听说过Stare decisis，对于我来说这有点老古董的味道了。听起来就像拿着一本布满灰尘的破旧的法律书籍，对过去刨根问底。法律是非常具有前瞻性的，那么你就会自问：“我能固守这一原则吗？” 
　　新来的法官都要发这样的一个誓言：他们将参与到司法功能之中，并不持偏见。我想这是非常合适而且重要的。对于美国的参议员来说，向罗伯茨法官或者其他的候选人问一些问题，来考察他们的公正的态度和气质、法学知识以及是否公正和开明，这是非常重要的。关于我们的任命近来逐渐频繁且不规则，没有固定的模式。而且在每一个个案中，参议院都有宪法赋予我们的最高法院避免卷入政治旋涡的职责。它是参议院的职责。其实，在罗伯茨成为法官之前己经在我们最高法院作为律师参与过不下30次辩论。我们就各人坐在一张大长椅上，律师们离我们都很近，甚至比离第一排观众还近。 
　　律师离我们很近。我们提出问题，检验观点，对某种主张子以试验。这都是非常公开的。每个人都可以来到这里。如果我倾向于作出有利于某个律师的裁决的话，我有些时候会对这个律师很严格、很苛刻，因为我想看到我认为对的事是否经得起考验。所以一个法官了解这一活力，因为法律中充满了这种活力。

　　提问：从你的讲话中可以体会到你对个人主义和个人自由的尊崇。但是在中国这样一个十分复杂又尊崇和谐和妥协的国家中，你能和我们分享一下您就中国精神和美国精神的精华的共同点和不同点的看法吗？

　　肯尼迪：这是一个好问题。我不愿意告诉中国人他们的文明是什么，将是什么。我知道统一和谐地创造一个美妙的生活中的价值。但是统一和谐大多处于稳定。人们对于那些经过重重考量的人的观点、价值显然更有信心。（美国）政府在衡量公民的兴趣时是开放的，正义的。政府是正义的，所以它可以公开它过去的错误。所有的政府都会犯错。（如果）政府对过去的行为非常坦诚，我想这会创造和谐的。不要将争论、讨论、对话和缺少对基本原则的共识混淆。这些基本原则在美国人之间是有共识的。在这些基本原则上，我们是达成共识的，我们对我们自己、我们的家庭、全人类都有责任做到正直、可敬。 
　　如果在我们共同关心的问题方面达成了共识，我想我们之间的文明、文化远比我们想象的要接近得多。我们的关心是：所有人类制度都是有缺陷的。我们的美国宪法之父之一，詹姆斯·麦迪逊曾经说过：“如果人类是天使，我们就不需要宪法了。”但是他们不是，所有权力都倾向于滥权。尤其是在一个核时代，我们必须小心政府作出的那些自己的人民并不同意的表态或决定。所有的政府都有这个问题。我认为，如果在所有的公民和政府之间有自由辩论的话，那么战争将不复存在。

　　提问：通过三年的学习，我认识到美国的政治法律制度可能是人类历史上最为出色的，最为先进的。可是在现实中各国存在诸多不同，美国在推行自己价值时也遇到了很大阻力。您怎样看待这个问题？在中国法治进程中，我们应该如何借鉴美国的制度设计呢？

　　肯尼迪：我想美国人因所谓的“帝国主义的思想”被不公正地指责。当然在经济领域，工业力量的殖民主义会来到欠发达国家掠夺他们的资源，将这些带回到殖民地。这的确是对全世界的严重创伤。回顾历史，殖民力量在向他国提供架构和基础，并使他们建立自己的制度时应该更加小心。中国正在崛起中，你们期望得到更多的权力，并且理应得到更多的权力。 
　　我们不应该担心帝国主义的观点。我想在市场领域、法律的概念、价值观方面我们变得愈加接近了。 
　　对下面这个问题，扪心自问，我并不知道答案。你们能在一个相对封闭的政治体制下，却享有公开自由竞争市场的经济吗？我倾向于“不能”。我倾向于认为如果一个政治系统是平等公开的话，那么它将是更加稳定的。但是对此我们得非常小心：不能仅仅因为时机很好，贵国就要接受我国不完美的法律体制。（我们）不要像卖惠普笔记本电脑一样来推销自己的体制。我认为我们一直在讲的人类价值观很自然地将会比经济利益更长久地生存下去，且更加美妙，更加卓越，更将得到满足和回报。我（有资格）这么说，是因为我来自一个非常富饶的国家。但是我们越来越频繁地自问：“究竟什么才是真正更好的生活？”我要你们也思考这个问题。对你的问题，我仅能回答到此了。

　　提问：从您的演讲中，可以发现您是一位理想主义者，对美国宪法充满信任。尽管如此，你的温和保守主义的态度还是更出名一些。和一个典型的保守主义者以及其他罗马天主教成员不同的是，当涉及有关公民权的问题时，比如说，Roe vs. Wade，您认为堕胎是妇女的权利，您甚至支持同性恋行为。那么，当您的政治信念和宗教信仰与您对美国宪法的信任不一致时，在您内心深处是否会产生这样一个哲学的冲突？

　　肯尼迪：你以一种非常巧妙，富有技巧，值得尊敬的方式问了我一个很难的问题。对我来说，把我的信仰施加给其他人是很危险的。我必须非常小心，时刻牢记“上帝的物归上帝，恺撒的物归恺撒”（意指不要让你的宗教信仰影响你的公民责任，来自《圣经》：“凡事各有所归”）。生命源于何时，是一个非常吸引人的哲学问题，我想你恰当地指出了罗马天主教廷对人的生命尤其是无辜的生命的高度保护的态度，当然这也是我的态度。 
　　有个案子好像是S诉V.，是有关于一个母亲是否可以在怀孕后期要求墮胎，几周后就要出生的胎儿是否能够再活下来，胎儿是否可以被从母体中取出剁成碎块。我想，我国对此非常重视并有严格的规定。我不同意法院允许这样做的决定。但是正是（少女）怀孕使得国家面临着一个日渐增长的对保护无辜生命的要求。这个问题使得美国人民感到很震惊。美国人从未讨论过这个问题。法院也没有，但法院却得对此作出决定。 
　　我们依然坚持我们的看法。法律是在错误中学习的。这很有趣。在所有英美法系的律师法的书上，写了很多有关人类道德生活的故事，有许多关于人们追求一些事情但却事与愿违的故事，有关于善恶的故事。我们是从经验中学习的。案例法系律师的老师们对过分强调和忽视判决非常小心。法官们也对不把自己的观点强加给别人非常小心，否则正义就得不到伸张，反之亦然。如果一个法官发现他的作为有违他的道德时，那么这个法官必须辞职。

　　提问：集团诉讼中为什么选择了opt-out（决定不参加）？这样的话，最高法院认为就得把所有资料寄给每一个公民，这样的话，成本太高了吧？不知道您的意思如何？

　　肯尼迪：有两三个这样的案子打到了我们最高法院。相应的法规还未确定下来。集团诉讼有利有弊。有利的是：当你遭受了很小的损害时，你仍可以得到赔偿。而如果你个人进行诉讼的话，你可能打不起这个官司。即使你受到了很严重的伤害，想要获得赔偿还是很难的，因为你的对手是那些雇了优秀律师的大公司。许多案件都需要科学家、生物学家的专家证词，那么采用集团诉讼就要高效一些。缺点是：那些代表控方的律师会将此作为一个要挟大公司的手段。有些公司说：“这简直是敲诈。”那些公司的诉讼费甚至要高于他们将要支付的赔偿。这些公司担心被恐吓、打劫、要挟。我们必须在此找到一个平衡点。在集团诉讼中的确有效率的优势并能伸张正义，同时它们也有可能被滥用。我们正努力攻克这一难题。我们希望得到更多的法律建议。我希望法学院和教授们能就此问题进行研究。这个领域的确很困难。我对你对这个领域的知识感到很惊讶。

　　提问：有个困扰我很久的问题：陪审团的成员来自各行各业，并没有法学知识。同时，被告有权指定陪审团（原意）。怎样才能保证陪审团作出公平的抉择呢？

　　肯尼迪：首先，法官喜欢陪审团。因为难活都让他们干了。很难说法庭上谁撒谎，谁没有。假设我是一个法官，我得审理一个来自于不同文化，和我不是一代人的两个年轻人之间的案件。我是说我晚上并不去跟那些男孩子们喝啤酒。我不知道外面的世界发生着什么。我们法官喜欢陪审团。一个陪审团通常有12个人，有时是6个或9个。如果有12个人的话，在法庭上他们会在一起发现一些个人注意不到的事情。“你注意到作证的那个女士在鼻子上有眼镜压出的印痕么，但是她怎么不在法庭上带呢？”也许她根本看不见发生了什么事情。有些人发现了，而有些人没有。我们喜欢这个陪审团合作的活力。有个非常棒的美国电影叫《12怒汉》，我向我的学生们推荐这部电影。还有一部有趣的电影叫《我的表兄维尼》，它是讲关于陪审团的。 
　　律师和法官们就你的问题争论不休。双方律师都要陪审团投票支持本方。我们有一些规定。你不能因为一个陪审员的种族、性别来申请让他回避。那什么是申请陪审员回避的正当理由呢？有人认为没有任何律师与此毫无干系。你选择了12个人，被免去的那个陪审员可能是有利益关系或认识其中一方的。我认为法律在此问题上将会更加小心。 
　　关于陪审团，有件事真的让我很烦：在重大诉讼案件里，集团诉讼中，双方都会聘请理疗学家或心理医生。他们将对此作出研究并上呈法庭，“瞧，这才是你要的陪审员！”我觉得这对我简直是个侮辱。这是对陪审团制度的滥用。我相信“抽签全看运气好坏”。我做律师时对要求免去陪审员非常小心，我不喜欢这样。我会站到法庭前边，说：“法官大人，这是个非常棒的陪审团，我喜欢这个陪审团。”其他的律师对此看法可能不同。对此问题有许多不错的著作。我们审视我们的体系时，会发现许多缺陷。但我们还是喜欢陪审团制度。它把人民带入到了诉讼程序之中。它是一种使法院民主的方式。但是它也存在问题，我们也已经意识到了。许多法学院正在对此问题进行研究。我们将会看到一些改变。我希望这回答了你的问题。

　　提问：你对中国传统和现状了解吗？你觉得西方法律能适用于中国国情吗？

　　肯尼迪：对中国的了解我肯定不如你多。但我知道一点点。中、美两国的共同点远比我们想象的要多。我读过孟子的一些书。他提出了一个非常好的问题：一个人走在乡间，看到一个小孩就要掉到井里了，但他并不认识这个小孩或是他的家人。这时他有义务救这个小孩吗？我有些惭愧地告诉你们：在英美法系里，我们的答案是“没有”。在英美传统中，该行人被看作是志愿者。志愿者是没有义务的。我想在绝大多数的英美法系国家中，志愿者是没有法律义务的。但是请记住，在美国我们也有和“里”相同的长度单位（暗喻）。 
　　当然道德义务会使得那个人冲过去救小孩。而且如果他不这么做的话，他将会受到谴责，并被人们所排斥。正是这个道德责任和人类义务使我们联系在一起。我们的这些相同点要比我们想象中的多得多。这个屋里的每个人都认为当然那个行人得去救人。他必须这么做，不这样做是不人道的。法律的目的就是使一个伟大的社会融入道德价值和传统。我今天的演讲是有关宪法的——律师们要学习的成文文件。但如果你学习了柏拉图、亚里士多德、孟子的理论，他们用“天性”（constitution）一词来指我们作为社会一分子的所有责任——正派、正直以及诚实、道德的责任之和。

　　提问：中、美关系最初发展很顺利。但是近来美国经常有关于中国人权的批评。请问你是否认为人权的概念应该多样化？

　　肯尼迪：我在刚才已经跟你的同学讲过这个问题了。我认为有许多把我们联系在一起的事情，因为我们是人类社会的一员，我们享有相同的价值观。当然我们之间也有不同，也应该有不同。多样化使得生活变得美好。我来到中国看到很多麦当劳，我有点失望。我喜欢多样化。 
　　但是在人类的重大事务上，我想联系我们的事情要远多于分离我们的事情。我不想讲外交事务，这不是我的领域。我的客人是一个普通的公民，但是我们的关系还是会有火花的。我们将会是非常好的朋友，彼此争论。有时，我们的领袖也会犯错，我们都可以理解。但重要的是，对于法律、历史、政府和道德的学习将会使你认识到人类当中那些怀着美好信念的人们总会找到更多的同路人，更多的使我们联系在一起而不是彼此分离的事情。

　　本文选自《名家大讲堂》第一辑，中国政法大学主办，知识产权出版社，2014年6月。

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