新技术带来的司法难题 | 数字法学沙龙第26期
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2022年4月6日，由浙江大学检察基础理论研究中心、之江青年法治建设与制度创新研究中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心举办的“新技术带来的司法难题”沙龙，在杭州召开。本次沙龙讨论了如何解决新型技术带来的法律问题，来自高校的师生和司法实务部门工作者参与了研讨。
主题发言
《个人生物识别信息的刑事特殊保护》
李易（平阳县人民检察院检察官）
生物识别信息是指在生物识别和计算技术的发展使之为人识别的信息，其具有经技术处理才能识别的特点。首先，人脸图像不能与生物信息直接划等号，判断人脸图像是否属于生物识别信息，需要研究人脸图像是否具有可识别性，并判断行为人是否具有识别技术和能力。其次，从不同方面对侵犯公民个人信息罪情节严重的行为进行建构，根据生物信息的敏感等级，在数量上宜从严把握；根据用途的危害性差异，用于违法犯罪的，即可构罪；考虑信息主体的社会影响力差异，侵犯具有显著社会影响力的人即可构罪。
《论网络虚拟财产的刑法保护》
李文廷（江苏宜兴公安局巡特警大队大队长）
在现有的网络虚拟财产刑法保护的研究背景下，通过剖析网络虚拟财产典型案例来明确网络虚拟财产本质和类型，并梳理归纳当前适用刑法保护网络虚拟财产存在的困境问题。我们进一步对网络虚拟财产保护困境进行原因分析，以域外以及其它地区网络虚拟财产的法律对策考察为借鉴，明确了网络虚拟财产的刑法保护应以财产犯罪保护为处理方式，并从解释论的角度出发提出了解决方案，具体包括网络虚拟财产的认定、建立网络虚拟财产类别化评估机制、发布司法解释与相关指导案例的发布等方面。
《让监狱走进数字时代》
成马超（浙江省南湖监狱警长）
立足现在和未来的刑罚价值视野分析，未来监狱的作用更侧重于通过数字化技术的教育矫治举措让犯罪人逐渐转化为社会人。监狱数字手环的构想是指研发出能佩戴在犯罪人手腕上的数字智能手环，能够客观收集犯罪人身体、心理乃至生理反应数据，并用收集到的大数据对犯罪人进行精准管理，减少以人力因素主观评价犯罪人的风险。另外，尝试使用监狱数字手环辅助人力对犯罪人进行管理，主动转变完全依靠人力主观评价犯罪人的旧式思维，将监管改造工作融入万物互联的数字技术和现实社会背景之中，努力让监狱走进数字时代。
《三权分离权属下的“数据公驱”》
李华勇（浙江大学光华法学院）
随着全球信息化的发展，数据逐步成为继土地、劳动力、资本、技术后的第五大生产要素，数据在流通使用中发挥的效用越来越大，但是在使用中会存在数据权属模糊、数据泄漏、数据滥用等缺陷，而现存的大数据交易平台因交易额度低、服务种类少、流通风险高等问题，也无法解决大数据时代的问题。此时“数据公驱”的推出，既具理论充分性，进行数据三权分离；又有现实可行性，构建其运营模式并进行数据合规的安全保障，更有效实现虚拟和现实的跨界融合，之于已有的数字经济和社会治理都大有裨益。
《在线侦查取证程序中新型权利保障困境与应对》
周莙松（浙江大学光华法学院）
2022年3月1日，《人民法院在线运行规则》发布，中国司法体系大踏步进入在线司法时代，作为其重要一环，在线侦查取证程序随着“云上取证”等在线取证系统的投入运行也在不断展开应用。作为新技术嵌入传统取证模式生成的一项新型程序方式，在线侦查取证程序也出现了相对人权利保障困境，保障体系尚不完善。通过结合数字人权的场景化保护理论，以比例原则为指引，对保护新型权利的必要性进行论证，并对新型权利的构建提供制度应对设想，以期实现在在线侦查取证程序初期构建新型权利保障基础，促进在线侦查取证程序的良性发展。
《提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪名适用问题研究》
黄益豪（浙江大学光华法学院）
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪名适用从最初针对“木马病毒”扩展到“外挂软件”“翻墙软件”“钓鱼网站”等软件，存在过度扩张的问题。罪名适用出现乱象的原因在于法律对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”“计算机信息系统安全保护措施”等概念定义模糊，司法实践易将“侵入手段”与“侵入目的”混同，导致该罪名出现口袋罪化倾向，我们应从法益保护的角度出发，定义“侵入行为”和“保护措施”，为网络中立帮助行为留有出罪路径。
评议专家
黄韬（杜克大学法学博士）
黄老师针对虚拟财产的刑法规制问题发表了看法。在认定虚拟财产可以作为刑法的保护对象，对虚拟财产进行类别化的分类来评判其价值的基础上，首先，在大量借助相关专业机构对虚拟财产价值进行评估的过程中，在法律人任务和借助专业机构评估之间要做好权衡，深入思考立法者、司法者等法律人在其中究竟会扮演一个什么样的角色这样一个问题；其次，新的虚拟财产种类在不断出现，我们在对其进行类别化分类的同时，进一步探究对虚拟财产类别化分类的依据，将不断出现的新型的虚拟财产也纳入其中；最后，不同类别下的虚拟财产价值究竟如何认定，明确究竟是以交易价格为标准，还是以实际损失为标准，而同一类别下的虚拟财产的价值认定方式是否一致，这都是将虚拟财产纳入刑法财产类犯罪需要我们思考和解决的问题。
郑玲珠（北京安理（杭州）律师事务所律师）
郑律师针对监狱数字手环发表了看法，数字手环技术目前在民用上已经比较成熟，但将其应用在监狱的管理领域比较新颖。那么首先要根据实际应用场景明确需要收集哪些数据，对数据进行分类分级，对于数据的收集、存储和使用中各个环节如何做到合法合规进行论证；再者刚刚提到的数据闭环使用不会侵权，这个概念需要纠正下，侵权行为可能产生于收集、使用的各个环节，并不是闭环使用就不存在侵权，只能说在数据安全上更有保障。
高艳东（浙江大学光华法学院副教授）
高老师针对个人生物识别信息的刑事特别保护发表了意见。我们应进一步明确生物识别信息的刑法学意义的范畴，侵犯公民个人信息罪中的个人信息哪些是普通公民个人信息，哪些属于个人生物识别信息，在概括生物识别信息的范围的基础上，立足于社会现实，将侵犯公民个人生物识别信息行为的范围明确化。此外，如果将生物识别信息作为敏感信息来处理，我们如何对其进行规范，对生物识别信息的收集和加工行为该如何进行定性。学界还需要进一步论证生物识别信息和其载体的区别，深入探讨是否需要相关的司法解释甚至是新的罪名出台，对生物识别信息的加工处理行为准确定性。
沙龙合影留念
本次活动系国家社科基金重大项目《网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新》（20&ZD199）、浙江大学网络空间国际治理研究基地项目、中央高校基本科研业务费专项资金项目成果。
END
本文供稿：杜小轲
本文编辑：钱依晴
本文审阅：史学会
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主 编：周莙松
副 主 编：吴 芮
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