垄断民事案件司法解释的新变化
方晔
竞天公诚律师事务所
合伙人
史书文
竞天公诚律师事务所
顾问
于
2022年11月18日，最高人民法院发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)。本文旨在对当中体现的重要新变化作简要介绍和分析。明确合同中的仲裁协议不能排除法院对反垄断争议的主管。现行立法对于反垄断案件是否可以通过仲裁解决没有明确的规定，司法实践中亦存在不同做法。《征求意见稿》第三条明确了仲裁协议不能排除法院对反垄断民事案件的主管。不过，关于该等争议能否按照仲裁协议通过仲裁解决，以及如果当事人在仲裁程序中提出管辖权异议应当如何处理等实践中常见问题，仍然没有答案。
细化反垄断案件中界定相关市场的规则。首先，《征求意见稿》明确了在反垄断案件中，一般情况下原告应当界定相关市场并且就此承担举证责任。
其次，吸取司法实践中积累的宝贵经验并参考国外做法，《征求意见稿》第十六条第三款和第四款分别规定了原告可以不就界定相关市场承担证明责任的例外情形，即如果原告可以提供证据直接证明“市场力量”“市场支配地位”，或者“排除、限制竞争效果”的情况，以及原告针对横向垄断协议和转售价格维持协议提起的反垄断案件。
实际上，该款规定的情形早在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中就已经出现在最高院的判决书中。该案判决提出，“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”。在《中国反垄断十二年——回顾与展望》一书中，最高人民法院知识产权庭法官朱理指出，该案促使在审理滥用市场支配地位案件“相关市场–市场支配力–竞争效应”的传统分析方法基础上发展出“市场支配力–竞争效应”和“行为–竞争效应”的分析方法，这在《征求意见稿》中得以体现。
明确药品反向支付协议构成横向垄断协议的条件。最高院在(2021)最高法知民终388号案中明确法院应当审查具有“药品专利反向支付协议”外观的合同或协议的合法性。《征求意见稿》第二十三条进一步对该等协议是否构成横向垄断协议的判断方法和标准进行了明确，即如果协议同时符合该条规定的两项表面内容和特征即推定为横向垄断协议，但是如果有证据证明反向支付协议项下的利益补偿仅系为弥补被仿制药专利相关纠纷解决成本或者具有其他正当理由，法院可以不认定其构成横向垄断协议。
进一步明确和细化纵向垄断协议的认定规则。《反垄断法》修改之前，行政执法和司法实践对纵向垄断协议尤其是转售价格维持的认定标准和尺度长久以来未能得到统一。根据新修改的《反垄断法》第十六条和第十八条的规定，对转售价格维持的认定采取较为严格的标准，即推定违法，但允许经营者在举证证明其不具有排除限制竞争效果情况下的豁免；对其他纵向垄断协议的认定采取“合理原则”，即由原告证明该等协议的排除限制竞争效果。同时，《反垄断法》第十八条还规定了安全港豁免原则。
《征求意见稿》在上述规定的基础上进一步细化。首先是明确了涉及不同类型纵向垄断协议案件中对排除、限制竞争效果的举证责任分配(第二十五条第一款和第二款)；其次是在《反垄断法》规定的安全港制度基础上，规定了在被告证明适用安全港的情况下，原告仍可以进一步提供证据证明相关协议具有排除、限制竞争的效果；此外，《征求意见稿》还对如何评估纵向协议的竞争效果作出了较细的规定(第二十六条)。
强调竞争效果分析。注重竞争效果的分析是《征求意见稿》的一大亮点。如上文所述，《征求意见稿》在对纵向协议的认定中即引入了竞争效果分析，而这在滥用市场支配地位案件中显得更为突出。《征求意见稿》第三十七条至第四十二条逐一列出了认定《反垄断法》第二十二条第一款项下的五种滥用行为的具体条件和考虑因素，其中每一种都涉及了对具体行为竞争效果的分析。
细化民事责任的认定。在民事责任认定方面，《征求意见稿》第四条增加了行政垄断行为受益方的民事责任规定，即行政垄断行为的受害者可以在相关垄断行为被认定为违法之后，向法院起诉要求受益的经营者承担民事责任。
《征求意见稿》第四十五条明确了垄断行为引起的损害赔偿范围和损失计算参考因素，并且明确规定了“损失转嫁”抗辩，即如果被告能证明原告的全部或部分损失已经转嫁他人，那么在确定赔偿数额时可以相应扣减。
除上述之外，《征求意见稿》还在反垄断行政执法和司法的衔接、互联网平台反垄断等诸多方面有新的具体规定。
作者 | 竞天公诚律师事务所合伙人方晔、顾问史书文
本文刊载于《商法》2022年11月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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