对虚开发票刑事风险的最新解释
资本市场
陆易
国枫律师事务所
合伙人
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高人民法院、最高人民检察院于2024年3月15日联合公布《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，并于2024年3月20日起施行。《解释》对《刑法》中“危害税收征管罪”涉及的各罪作出进一步细化指导，回应了以往实务中争议的情况与问题，为司法机关处理相关问题提供统一依据。
特别是，针对“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪”(下称“虚开”)，《解释》作了进一步澄清和说明。本文针对其亮点及相关风险防范作简要阐述。
解释亮点
明确了构成“虚开”犯罪的情形。《解释》列举了“虚开”的五种情形，包括：(1)没有实际业务，开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票(以下统称“发票”)的；(2)有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的发票的；(3)对依法不能抵扣税款的业务，通过虚构交易主体开具发票的；(4)非法篡改发票相关电子信息的；(5)违反规定以其他手段虚开的。据此，判断是否构成虚开犯罪，重点考察是否利用发票抵扣税款的核心功能进行虚开以骗抵税款。
对虚开作了限缩。对于未造成增值税损失的虚开是否构成本罪，实务中曾出现大量争议。此前，最高院发布的保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)中已经认为，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失的，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。
再如，(2016)鲁01刑再6号判例中，山东省济南市中级人民法院认为，虚开增值税专用发票行为的真实目的系夸大公司销售业绩和经济实力，以便办理银行承兑汇票和流动资金贷款，主观上不具有偷、骗税目的，客观上亦未造成国家税款损失，对该种行为不宜以虚开增值税专用发票罪论处。然而，实践中，持相反观点导致同案不同判、类案不同判的情况亦大量存在。
《解释》对于虚开作了限缩，明确为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处。
量刑标准放宽。相比于2018年的《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，《解释》放宽并统一了虚开的量刑标准。比如，“数额巨大”的认定标准由250万元以上变为500万元以上。量刑标准的放宽，有利于减轻企业刑事风险，同时也有助于税务机关和司法机关提高执法效率，集中打击具有严重危害效果的涉税犯罪行为。
明确引入涉案企业合规机制。《解释》提及，涉案企业补缴税款、挽回税收损失，有效合规整改的，根据犯罪情节，可以获得从宽处罚、不起诉或者免予刑事处罚，或者不作为犯罪处理。这降低了相关企业因税收合规意识薄弱而陷入经营困境的风险。
我们的观察
注意刑法与行政法的差异。《解释》对于“虚开”作了限缩解释，但该等行为可能违反税务行政法律法规。比如中国《发票管理办法》中列举的“虚开发票的行为”包括为他人、为自己、让他人为自己开具、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票的行为。该等列举与《解释》存在差异。因此，对于不构成虚开犯罪的行为，可能属于税务行政违法情形。
不构成虚开，但可能被追究其他刑事责任。《解释》提及，对于不以虚开论处的，若构成其他犯罪，仍可依法追究刑事责任。根据《解释》，纳税人为“虚列支出、虚抵进项税额”进行虚开的可能被追究“逃避缴纳税款罪”。
有效合规整改不减少行政责任。《解释》规定，对于实施的相关行为被不起诉或者免予刑事处罚，需要给予行政处罚的，依法移送有关主管机关处理。因此，《解释》延续了现行操作，即有效合规整改不能豁免纳税人的补税、缴纳滞纳金和罚款的义务，并且税务机关应当将处理结果及时通知人民检察院和人民法院。
合规考量
随着《解释》的颁布，笔者建议企业注意如下合规方面：
严格遵守国家法律法规开具发票，务必按照相关规定和流程操作，确保发票的真实性和准确性。例如在开具发票前，要核实交易的真实性，按照税法规定日期开具，确保项目、数量、金额等与实际交易相符。
在发生争议时，明确争议焦点，收集和整理与其相关的支持性材料，及时抗辩，以期最大程度降低涉税风险。
在可能被追究发票涉税刑事责任的情况下，及时补缴应纳税款，缴纳滞纳金和罚款。基于此，企业可争取适用《刑法》201条(逃避缴纳税款罪)以及第4款之“不予追究刑事责任”(刑事责任阻却)的处理结果；争取适用涉案企业合规机制实现企业和个人刑事责任减轻、从轻效果。
作者 | 国枫律师事务所合伙人陆易
电邮：luyi@grandwaylaw.com
本文刊载于《商法》2024年5月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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