【商法视听】公司治理视角下的企业家风险防范

投融资法律风险管理

▲

点击上方观看申友福律师和王蕾律师

分析新《公司法》下企业家的三大风险防范

新

《公司法》推动了公司治理从“股东中心主义”向“董事中心主义”转变，也将治理责任夯实到了公司董监高、实控人等企业家个人层面，增加了企业家用个人财产为履职行为买单的风险，进而影响其家庭财产安全及稳定。如何降低公司治理中企业家及其家庭的赔偿风险，备受关注。

企业家的法律责任

民事责任。新《公司法》不仅强化了董监高忠实勤勉义务、维护资本充实、职务损害赔偿等责任，还将过度控制董高的控股股东、实控人纳入“事实董事”范畴，要求其履行忠实勤勉义务，承担连带责任。

司法实践中董事的民事赔偿不断突破上限，斯曼特深圳公司案中，董事因怠于催缴股东出资承担0.3亿元连带责任；康美药业证券虚假陈述案中，部分董事承担近24.6亿元连带赔偿责任。

行政责任。新《公司法》对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处罚30万元。《证券法》下，罚款则可达1000万元。

刑事责任。《刑法修正案(十二)》施行后，董监高还可能受到非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等刑事处罚；新《公司法》的限期实缴制规定下，虚假出资罪等也会被激活。

申友福

道可特律师事务所

合伙人

避险方式的隐患

规避履职风险对家庭影响的常见做法包括购买董责险、成立家族信托、假离婚等，但均存在重大隐患。

董责险局限及反效果。国内董责险本身存在局限，大量免责条款缩小了保障范围，无法有效转移履职风险；且约定公司补偿条款，导致公司缺乏购买动力。此外，有了保险反而加剧履职道德风险，尤其董事在兼任股东、高管时，商誉泡沫可能不断增大，致使内部监督形同虚设，难以有效评估和控制风险，助长企业机会主义。

家族信托的挑战。家族信托兼具隔离风险、保值增值、财富传承、保密等特征，但天然有准入门槛高、信托费用高及财产共有人行使撤销权等问题及风险，除与保险金的组合外，单纯家族信托难有杠杆功能。

假离婚的风险。假离婚非法律概念，实务中指夫妻为转移或藏匿财产，逃避债务、法律责任或税筹等目的而离婚，但依然共同生活，即离婚不离家。一旦办理离婚登记，双方不再有法定忠诚义务、无法互相继承、离婚后没有夫妻财产、复婚后离婚财产变成婚前财产等。

这不仅可能导致人财两空，还会有税务风险等。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条，通过离婚析产等方式恶意转移财产规避执行的，可以追加为被执行人。

王蕾

道可特律师事务所

合伙人

降低履职风险途径

前述做法实际治标不治本，降低履职风险还需严格依法合规治理公司。

专项法律体检。结合新《公司法》对公司基本情况、治理结构、公司章程、资产状况、用工管理、业务流程及内控制度等进行系统性的诊断、调查，全面筛查及评估既存风险，制定整改方案、计划。

股东改革。评估公司价值，考虑调整注册资本、出资期限或终止、解散公司，同时规避怠于出资、股东失权、追加执行等风险；修复出资瑕疵，梳理股东往来及借款，通过债转股、还款后再出资等方式补足出资，并敦促其他股东出资；优化股权架构，调整一人公司、夫妻等近亲属持股架构，隔离家企混同风险，避免公司因纵向或横向人格否认，风险向实控人外溢；修订公司章程，明确董监高职权、义务和责任，让公司回归到股东会授权下的职业经理人治理模式，避免股东成为“事实董事”。

董监高履职要点。严格履行忠实义务，避免自身利益与公司利益冲突，不得侵占公司财产、挪用资金、违规披露秘密、擅自谋求商业机会、违规关联交易等，注意主动披露及回避表决规定；严格履行勤勉义务，依据新《公司法》、公司章程规定及授权，以公司利益最大化为前提，依据商业判断规则独立决策，尽到管理者的合理注意，避免成为实控人的“传声筒”“白手套”；及时揭示股东违规问题，怠于作为同样承担责任；养成“事事留痕，时时留痕”的工作习惯；进行任期工作审计、离任审计，发现问题及时整改，避免因工作交接导致责任无法区分；辞任不代表责任终止，需依法履职至新董事就任；依法要求公司购买足额董责险。

完善内控机制。合理设立权责分离等内控机制，避免管理层凌驾。尤其家族企业中成员应保持克制和理性，运用现代公司治理机制缓和家族成员利益冲突问题，避免家长制、官本位思想等过度影响公司合规治理。

除做好事前风险防控外，还需完善法务与外部法律顾问结合的事中风险应急处置机制，减轻风险的破坏力；及时发现和整改企业问题和漏洞，形成优化和改进的闭环。

作者 | 道可特律师事务所合伙人申友福、王蕾

本文刊载于《商法》2024年4月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。

往期专栏精选

长按扫码关注我们

为了让您第一时间获取专业法律资源

请常点“在看”

并将“CBLJ 商法”设为星标

阅读原文查看更多道可特律师事务所的相关内容