改制重组土增政策延续实施，2个核心焦点如何界定？

注：文中彩字为超链接部分，点击可看原文件

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近日，财政部和国家税务总局终于发布了《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号）。营改增后、税收改革时期，政策发布与更新尤为突出，税收政策瞬息万变，《新政解读》第一时间为穗友们“悬丝诊脉”，让大家了解政策动向，把握政策实操，大家记得随时关注！

21号公告基本上和2018年的57号文保持一致，仅修改了个别内容。（关于企业重组，小编整理了企业改制重组税收政策集锦&适用范围&实务指引相关内容，大家收藏学习）。随着公告的出台，相关的解读公众号文章陆续发布。其中有两个相关的判例（详见附件判例1、判例2），也引起了笔者的关注。

焦点问题
两个判例虽然都是是税务师中介和其客户之间的争议，但其核心焦点仍是对21号公告中第四条的优惠政策的定性和第五条中房地产开发企业的界定。
《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号）
四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。
五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。

企业重组一般标的金额大，土地增值税对整体税负的影响巨大，《土地增值税清算系列》以当前最新税收政策为依托，通过线上8大模块、21课时、120多个实务处理点，直击当前新形势下土增清算的风险点及规避技巧，具体学习事宜联系您的专属客服了解，没有专属客服的穗友识别二维码“点开扫码”了解。笔者在实务工作中也曾遇到过判例中类似的情况，感触良深，对第四条中“在改制重组时”这个模糊的表述本文就不讨论了，重点讨论下面两个问题：

第四条是税收减免吗？

判例1中广东金税税务师事务所有限公司、珠海鑫东置业有限公司服务合同纠纷，我们认为再审法院对这个问题的把握非常准确：第四条中说的是“暂不征土地增值税”，并非“免于征收土地增值税”。
我们第四条应该理解为递延纳税。只是将作价投资这个环节应该缴纳的土地增值税递延到下一次产权转让时缴纳。由于土地增值税是超额累进税率，事实上，这种递延缴税可能会增加整体税负：可能由于增值额更高，适用的税率更高，造成要缴纳的税款总体来看更多。举个简单的例子：
A公司有栋房产原值为1000万元，现用此房产投资作价2000万元成立B公司（第一环节）。假设B公司3年后以4000万元的价格将此房产转让给C公司（第二环节）。为简便计算，暂不考虑每年加计5%。按照第一环节是否符合第四条、第五条的规定分别计算如下：
1.第一环节符合暂不征收土地增值税条件如果A、B公司均不为房地产开发企业，则第一环节A可以暂不征收土地增值税，到第二环节，B公司转让时，由于之前未交过税，成本追溯到作价投资前的成本（1000万元），则增值额=4000-1000=3000万元增值率=3000/1000=300%适用的税率为最高税率60%，速算扣除率为35%应缴纳土地增值税=3000*60%-1000*35%=1450万元
2.第一环节不符合暂不征收土地增值税条件第一环节：如果A、B公司任意一方为房地产开发企业，则第一环节应缴纳土地增值税。增值额=2000-1000=1000万元增值率=1000/1000=100%适用的税率为40%，速算扣除率为5%应缴纳土地增值税=1000*40%-1000*5%=350万元第二环节：由于第一环节已经交过税，则第二环节可扣除的成本为2000万元。增值额=4000-2000=2000万元增值率=2000/2000=100%适用的税率为40%，速算扣除率为5%这应缴纳土地增值税=2000*40%-2000*5%=700万元两个环节应缴纳的土地增值税合计=700+350=1050万元即总体来看，第一环节享受暂不征收土地增值税的政策，要多缴纳土地增值税=1450-1050=400万元。
这个例子比较理想，通过这个简单的例子，主要是想说明第四条仅仅是一个递延纳税的政策，可能总体来看，应缴纳的土地增值税可能更多，需要酌情考虑。如果B公司将标的房产从事房地产开发业务，成本能加计扣除，进一步放大了对增值额的影响，这个差异可能更大。理论上只有当递延的税款的时间价值大于可能要多交的税款时，才具有现实意义。因此，建议企业在争取认定为非房地产开发企业，享受第四条的暂不征收土地增值税政策前，要考虑做整体税负测算。【点击学习：房地产项目收入、成本、税金测算解析大全】

“房地产开发企业”如何界定？

判例2佛山市顺德区顺成企业管理有限公司与佛山市禅益税务师事务所有限公司服务合同纠纷一案民事二审判决书中提到：税务机关认为，对财税[2015]5号文及财税[2018]57号文的适用问题上，应以企业在改制重组的时点是否属于房地产开发企业进行判断，前述房地产开发企业是指具有有效房地产开发资质的企业。

这种判定原则合理吗？我们不去评判。我们想说的是概念的重要性。税法中很多的概念都没有明确的定义，需要借用其他民商法的定义，但借用的时候要充分考虑税法的原则和目的。
文件中规定任意一方为房地产开发企业不适用优惠政策的原因是什么呢？在2015年5号文的政策解读中有提到，主要是避免部分房地产开发企业以“改制”之名，行“转让房地产”之实，规避土地增值税。让基层的税务人员去界定“房地产开发企业”，确实风险较大，为了减少执行的争议，建议总局能对这一方面能进一步明确。

判例1:

广东金税税务师事务所有限公司、珠海鑫东置业有限公司服务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2020）粤民申1695号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东金税税务师事务所有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区夏美路161号（南厦丰泽园）2栋二层商铺271。法定代表人：陈卫波，总经理。委托诉讼代理人：唐琳君，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，广东常成律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：珠海鑫东置业有限公司。住所地：广东省珠海市拱北联安路8号八楼B区。法定代表人：言建中，经理。委托诉讼代理人：蒋联平，广东中晟律师事务所律师。再审申请人广东金税税务师事务所有限公司（以下简称金税公司）因与被申请人珠海鑫东置业有限公司（以下简称鑫东公司）服务合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2019）粤04民终1034号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金税公司申请再审称，（一）二审法院错误认定金税公司的工作未达到节税效果，从而得出错误的结论。经过金税公司的税务筹划方案及实施服务，土地最终作价入股投资进了新公司中山雅浩科技发展有限公司名下，并实际缴纳税款2223072.12元，比土地直接过户应交税金21665193.94元节约了19442121.72元。鑫东公司达到了实际的节税效果，二审法院认定事实错误。（二）暂不征收土地增值税和分期缴纳个人所得税都是金税公司进行税务筹划的方案。税务筹划的概念就是在遵守税法、法律、法规的基础之上，通过预先的安排以达到少缴税或递延纳税目标的一系列谋划活动。分期缴纳个人所得税是金税公司的一系列包括申请活动，通过国家相关政策，使鑫东公司本应当一次性缴纳的个人所得税分五年缴纳，为鑫东公司争取了充足现金流，避免了资金的占用，节约了资金成本，客观上起到了节税的效果。至于暂不征收土地增值税，二审法院对财税〔2018〕57号法律文件研究不精、理解有误。文件的实质是指2018年1月1日至2020年12月31日期间发生的作价入股投资行为不征收土地增值税，并不是指以后还要补缴已经免缴的土地增值税。至于鑫东公司说到其进行土地开发还需要缴纳土地增值税的问题。金税公司想说明的是，合同约定的是金税公司为鑫东公司提供购买土地转让过户环节中的税务筹划服务，并不涉及将来土地开发环节或不开发直接销售环节，鑫东公司购买土地后开不开发、何时开发、开发后的房产是销售还是出租还是全部自持等都是不确定的事情，且都与金税公司无关。（三）从土地交易性质的本身来看，鑫东公司支付了相应的价款，就已取得了该土地的实际控制权。即使土地没有开发到25%不能进行股权过户，但是客观上股权已全部质押给鑫东公司，鑫东公司也控制了土地所有者中山雅浩科技发展有限公司。根据合同约定，已达到付款条件。综上，二审判决认定事实和适用法律均是错误的，依据民事诉讼法第二百条规定，人民法院应当再审，特提出再审申请。鑫东公司提交意见称，（一）本案不存在民事诉讼法第二百条的情形，不应当决定再审。（二）生效判决已经查明事实，正确适用法律。金税公司没有为鑫东公司提供所委托事项的税务咨询和税务筹划服务。《土地使用权转让协议书》已约定土地转让方以土地出资方式设立专项项目公司，鑫东公司以收购专项项目公司股权的方式取得受让土地。金税公司仅协助出让方办理了土地作价出资设立公司，没有实现节税目的，没有实际的节税效果。金税公司自行制作纳税测算表和实际纳税表，两者差距的主要原因是入股单价由实际纳税表中的3750元每平方米变更成测算表中的5700元每平方米以及测算表计算了土地增值税。5700元每平方米不是土地现状的交易价格，是在补交3000多万元的增容费之后且出让方履行配合义务之后的价格。涉案土地经合法评估是24004215元，税务机关是认可的。交易价格是5700元每平方米或者是3750元每平方米，与金税公司提供的服务无关。（三）生效判决已经给出服务合同争议将来的解决方案，本案再审没有必要性。综上，请驳回金税公司的再审申请。在本院审查过程中，金税公司提交《事实经过说明》一份。金税公司主张《事实经过说明》是鑫东公司时任法律顾问北京德恒（珠海）律师事务所何明达律师对当时谈判、签约过程所作的说明，可以证实何明达律师对税务筹划方案、方案的实施细节、步骤等并不清楚，也不懂得如何具体实施合法节税，双方经洽谈最终签订《税务咨询服务约定书》，之后作价入股及新公司成立手续由金税公司完成，鑫东公司均认可并同意，客观上也起到了避税效果。鑫东公司认为《事实经过说明》不能作为证据使用，其内容是虚假的，不认可金税公司的证明目的。经询问，鑫东公司表示金税公司从没有为鑫东公司做过税收测算或税筹方案。金税公司则表示在签约前后没有做过书面方案，但有口头汇报方案，并表示这是行规。本院经审查认为，本案系民事再审申请审查案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，本案应对再审申请人金税公司主张的再审事由进行审查。关于金税公司主张鑫东公司已实现节税目的并要求鑫东公司支付提成费用，依据是否充分的问题。经一、二审法院查明，金税公司与鑫东公司签订《税务咨询服务约定书》，约定由金税公司提供税务咨询和税务筹划及实施服务，提成收费按节税金额的15%收取。金税公司主张其提供税务筹划服务的具体方式是将项目公司的企业性质登记为非房地产公司，从而避免了在土地转让环节一次性缴纳土地增值税和个人所得税，并因此实现节税19442121.72元。然而，金税公司主张的应交税费是以合同金额3648万元作为计税依据，但实际交税又是以合同金额2400万元作为计税依据，两者存在不一致之处。合同金额减少是否是金税公司提供服务所带来的直接成效，该公司并没有举证加以证实。而且，从金税公司表述的方案以及财政部、税务总局《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税﹝2018﹞57号）的具体内容来看，涉案土地本次过户是暂不征收土地增值税和分期缴纳个人所得税，并非免于征收。作为专业的税务服务机构，金税公司本应在签约前明确告知鑫东公司上述区别并获得鑫东公司的认可，但从金税公司的举证情况包括其申请再审所提交的《事实经过说明》来看，均不足以证实鑫东公司在签约前已知晓并不是免于征收，而是暂不征收土地增值税和分期缴纳个人所得税。由上可知，金税公司主张实现节税19442121.72元并要求鑫东公司支付相应的提成费用，缺乏充分的事实依据，二审判决不予支持，并无不当。二审判决亦已释明，如暂不征收的项目存在免征情形的，金税公司可依据实际节税效果另行主张提成费用。因此，金税公司主张二审判决认定事实和适用法律均是错误的，理由不成立，本院不予采纳。综上，金税公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回广东金税税务师事务所有限公司的再审申请。审判长　　陈小丽审判员　　钟向芬审判员　　晏　鹏二〇二〇年十一月九日书记员　　谭敏霞

判例2:

佛山市顺德区顺成企业管理有限公司与佛山市禅益税务师事务所有限公司服务合同纠纷一案民事二审判决书广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10758号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区顺成企业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**********，统一社会信用代码914**********H。法定代表人：黄秋虹，总经理。委托诉讼代理人：丁祖军，广东沛宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉莹，广东沛宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市禅益税务师事务所有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码914***********T。法定代表人：邓堪仁。委托诉讼代理人：荣云，广东国智（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翠，广东国智（顺德）律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区顺成企业管理有限公司（以下简称顺成公司）因与被上诉人佛山市禅益税务师事务所有限公司（以下简称禅益公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回禅益公司的全部诉讼请求；2.判令禅益公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉服务合同二期款64万元支付条件尚未成就，一审法院认定事实错误。服务合同二期款64万元支付条件为顺成公司被认定非房地产企业、所缴纳税金已确定、物业产权证权属人完成变更，禅益公司不能证明其完成该项约定义务。一审判决以双方微信聊天记录推定付款条件成就缺乏依据。顺成公司至今没有收到被税务机关认定为非房地产企业的任何书面文件。即使推定禅益公司完成非房认定的服务，但禅益公司也没有完成所缴纳税金已确定、物业产权证权属人完成变更的服务内容，故一审法院以顺成公司同意付款为由推定二期款支付条件成就与事实不符。二、在约定支付条件不成就的情形下，顺成公司有权不支付约定价款。在分期付款的双务合同中，当一方没有按约定完成义务，另一方同意付款时，也只能表明双方就付款方式达成新的意思表示，不能以此证明履行义务一方完成约定任务。即使顺成公司同意支付二期款，但并没有放弃要求禅益公司提供约定服务的权利，在禅益公司没有履行约定义务的情形下，有权不予支付相应对价。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，应依法予以纠正。禅益公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回顺成公司的全部上诉请求。理由如下：一、顺成公司已确认禅益公司完成二期合同款对应的服务义务。在禅益公司催款时，顺成公司明确表示愿意付款，即顺成公司已允诺付款、确认禅益公司已经提供该期咨询服务费相对应的咨询服务。二、禅益公司已完成二期合同款对应的服务义务。二期合同款对应的合同义务是禅益公司为顺成公司提供税筹方案,促使顺成公司在企业重组、改制过程中将其房产作价入股至公司时符合《财政部税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》的关于非房地产企业暂免征土地增值税的税收政策，对此顺成公司与禅益公司在（2020）粤0606民初15783号案中均予以确认。顺成公司已在禅益公司的指导下变更经营范围为不包括“房产经营（凭有效资质证或批准证明经营）”，并未续期已过有效期的房地产开发资质证书，顺成公司已为非房地产开发企业，且涉案项目的交易模式为以房地产作价投资。三、禅益公司为涉案项目提供大量服务，由于顺成公司单方变更交易模式，致使禅益公司无法获取案涉项目第三期合同款，给禅益公司带来巨大经济损失。禅益公司向一审法院起诉请求：1.判令顺成公司向禅益公司支付102.4万元及利息（以64万元为基数，从2018年6月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.判令顺成公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月31日，禅益公司（乙方）与顺成公司（甲方）签订了一份《服务合同》，主要内容如下：项目名称为顺成公司收购项目全程税务咨询。1.服务内容（1）优化税筹方案针对甲乙双方在前期咨询服务中已沟通确定的初步税筹方案，乙方进一步完善该方案，对税筹方案实施的每一步做出详细规划；（2）实施税筹方案在上述第（1）条中涉及的税筹方案得到甲乙双方认可后，乙方应协助甲方完成方案中的各项步骤。在实施过程中，乙方为甲方提供财税意见，并出具财务意见书。甲方视乙方在本次税筹方案中具体的操作模式、操作方法及操作结果，将另行给予乙方在本次服务费之外的追加奖励，涉及此奖励的具体事宜，甲乙双方可另行签订补充协议。2.项目服务时间此次项目服务时间为期2年，以合同签订之日起开始计算。服务期间甲乙双方均需要遵守本合同约定条款。3.服务费用乙方在完成本合同约定内容后，甲方需按照以下方式向乙方支付咨询服务费：（1）甲乙双方达成本协议第一条合作的，甲方需采取以下方式支付咨询服务费：根据甲方在（注：该处未填写内容）收购项目的收购总金额，扣减企业收购时点资产负债表中非流动负债金额的差额部分，收取该差额部分的1.6‰作为咨询服务费用（备注：本次收购项目总金额为15亿元，企业在收购时点资产负债表中非流动负债金额为7亿元，故本次咨询服务费的收取基数为8亿元，合计收取咨询服务费总金额为128万元）。第一期：甲乙双方合同签订之日起5日内，甲方向乙方支付整体咨询服务费的20%，合计25.6万元。第二期：乙方正式向顺德区有关税务部门递交涉及此次税筹方案的相关资料并在相关税务部门在认定甲方为非房地产企业的基础上，甲方所纳税金已确定及甲方物业产权证权属人变更之日后5日内，甲方向乙方支付整体咨询服务费的50%，合计64万元。如乙方正式向顺德区有关税务部门递交涉及此次税筹方案的相关资料并在相关税务部门在认定甲方为房地产企业并且税务部门出具正式核准文件之日起5日内，甲方将以正式通知的方式告知乙方，结束双方合作服务合同，并不再支付二、三期费用给乙方。第三期：自甲方物业被指定基金公司（即收购方）在完成100%股权收购并缴纳相关税金之日起5日内，甲方向乙方支付整体咨询服务费的30%，合计38.4万元。（2）甲方签订本服务合同即视为甲方接受乙方的服务工作。（3）在合同签订之日起两年内，如果甲方未完成此次收购项目，甲乙双方有需要继续履行本合同约定的义务。则双方同意，甲方每个月向乙方支付项目延期费用直至收购项目结束，支付金额为每个月5.3万元。合同服务期间若甲乙双方有特殊事项要求，双方另作约定，但不影响本合同的执行。（4）乙方本次收费服务范围：本次项目的财税咨询及执行过程中顺德区范围内向税务部门提交的验资、审计、税审及评估报告等费用。4.服务要求（1）甲方应积极配合乙方提供相关文件、资料，并保证所提供文件、资料合法、真实、准确和完整。（2）甲方应积极配合乙方完成税筹方案的实施步骤，如因甲方原因导致方案延期实施或导致方案终止实施，乙方不承担甲方因此遭受的损失，且乙方不退还已收取的服务费用。6.约定终止如果一方严重违反约定，并在收到对方违约通知书后在30天内仍未能改正违约的，另一方可立即终止本约定。禅益公司（乙方）与顺成公司（甲方）签订了一份《顺成公司项目服务合同第一期补充协议》（以下简称《补充协议》），主要内容如下：甲乙双方约定，当甲方被认定非房地产开发企业，项目服务合同继续执行时，本协议同时生效。甲方在指定物业房地产产权证权属人变更时，税务部门所核定的甲方应缴企业所得税税额预计为7900万元，因甲方在多年经营过程中存在一定的数量的亏损（根据甲方提供的数据和依据为准），乙方将根据甲方提供的数据和依据依法进行税务筹划。当税务机关最终核定的应缴企业所得税额低于上述约定的基数时，甲方应将实际缴纳企业所得税与7900万元差额部分的28%给予乙方作为服务的浮动奖励提成，并且应当于缴纳税金之日起5个工作日内向乙方支付该笔款项。2018年6月20日9时15分，顺成公司的工作人员陈某某在安荣税筹微信群（公证机关作公证时，该微信群的群成员共3人，分别是陈某某、禅益公司的工作人员熊某某和顺成公司的法定代表人黄秋虹）中发送了如下内容的微信：“刚接到大良地税电话，关于顺成的非房认定已通过，符合2018[57]号文免土增的规定，按规定带上评估报告及产权转移所需资料前往西座窗口办理，因为办理资料早前已经提过，等待地税再回复是否有资料需要补充。”同日16时19分，陈某某在安荣税筹微信群中问熊某某：“今早地税通知企业可以前去西座办理产权转移，需要补充股东决议、评估报告。至于股东决议需要注明该物业的评估价，因为黄总（黄秋虹）明天一早出差，为了抓紧进度，要先把决议签好，决议我可以用什么价格写定先啊？”熊某某在该群回复：“52018吧，用回信德那份。”同日18时39分，陈某某在安荣税筹微信群中发送如下内容的微信：“投资协议书，甲方：顺成公司；乙方：佛山市顺德区光石安荣商业管理有限公司。协议内容如下：第一条甲方以实物投资将其名下位于佛山市顺德区****（粤房地权证佛字第03****1号）作价入股乙方，占乙方股权100%，是乙方的唯一股东；第二条甲方名下位于佛山市顺德区****（粤房地权证佛字第03****1号）估值52018万元。”同日18时45分，熊某某在安荣税筹微信群中上传公司非房地产企业认定申请。2018年6月21日10时56分，陈某某向熊某某发送如下内容的微信：“64万发票都是开顺成的，付款60万到刘某某，4万到公户，没有问题吗？”熊某某回复如下内容的微信：“是的。”2018年8月9日21时42分，黄秋虹向熊某某发送了如下内容的微信：“光大的交易要时间去谈新方案，谈的差不多再找你。”同月15日14时26分，熊某某向黄秋虹发送了如下内容的微信：“光大的交易方式有调整，如果有什么需要你就告诉我，另外我们非房认定后可收取合同第二期款，并且发票也开过去一个多月了，麻烦你通知一下公司相关人员安排付款。”黄秋虹回复如下内容的微信：“知道了，但光大的方案没出来前，我们账户的钱都不给用啊，所以要签了补充协议才能动用账户的钱。处理好立即汇给你。”顺成公司在庭审中称，确认禅益公司提供了税筹方案，《服务合同》签订后向税务部门递交了申请认定顺成公司为非房企业的资料，此后未收过禅益公司提供的书面材料和服务。《服务合同》的收购方是光大基金。2018年6月，因顺成公司未取得书面的被认定为非房企业的证明，《服务合同》约定的收购项目终止。顺成公司名下的物业便委托光大基金下属的佛山市顺德区光石安荣商业管理有限公司托管。禅益公司在庭审中称，禅益公司履行了如下合同义务：确定税筹方案，为顺成公司提供财税意见，并促使顺成公司被认定为非房企业。2018年8月15日，顺成公司提出变更本项目的交易模式，由《服务合同》约定的光大基金收购涉案项目的物业，变更为顺成公司租赁顺德广场物业。因顺成公司变更了交易模式，导致收购项目不能继续，无法完成顺成公司名下物业权属人变更。因顺成公司对交易的成本预估不足，加上经济环境的影响导致其资金受限，最终无法完成收购项目。另查明，2018年5月31日，顺德区财税局向大良分局发送了如下《关于顺成企业管理有限公司以不动产作价入股（分局请示）的回复》：“大良分局，根据分局提交的《顺成企业管理有限公司以不动产作价入股有关请示》，科室对有关情况开展了研讨并将有关案例和情况上报市局，市局税政科在5月23日举行的2018年一季度全市五区税政例会上就该案例和政策适用组织开展了充分的研讨，五区基本达成一致意见；市局税政科就此明确回复以下意见：对财税[2015]5号文及财税[2018]57号文的适用问题上，应以企业在改制重组的时点是否属于房地产开发企业进行判断，前述房地产开发企业是指具有有效房地产开发资质的企业。请分局参照执行。”一审法院认为，《服务合同》是禅益公司和顺成公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。关于顺成公司是否应支付第二期咨询服务费64万元。根据庭审查明的事实，顺成公司的工作人员陈某某于2018年6月21日向禅益公司的工作人员熊某某确定上述咨询服务费64万元的具体收款人，顺成公司的法定代表人黄秋虹在禅益公司催款时（2018年8月15日）也明确表示愿意付款，足见第二期咨询服务费的付款条件已经成就，也就是说顺成公司确认禅益公司已经提供该期咨询服务费相对应的咨询服务。因此，禅益公司请求顺成公司支付第二期咨询服务费64万元及利息（从2018年6月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），该项主张合法有据，法院予以支持。关于顺成公司是否应支付第三期咨询服务费38.4万元。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”《服务合同》第4条第2款约定：“甲方（被告）应积极配合乙方（原告）完成税筹方案的实施步骤，如因甲方原因导致方案延期实施或导致方案终止实施，乙方不承担甲方因此遭受的损失，且乙方不退还已收取的服务费用。”顺成公司未完成《服务合同》第3条约定的收购项目，根据上述法律规定和《服务合同》的约定，禅益公司请求顺成公司支付第三期咨询服务费38.4万元，该项主张没有事实根据和法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、顺成公司于判决发生法律效力之日起十日内向禅益公司支付咨询服务费64万元及利息（从2018年6月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回禅益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理7008元，由禅益公司负担2628元，顺成公司负担4380元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。综合顺成公司与禅益公司的上诉请求和答辩意见，本院认定本案二审期间的争议焦点为双方在案涉《服务合同》约定的第二期咨询服务费的支付条件是否已成就。根据双方签订的《服务合同》，第二期咨询服务费的支付条件应为顺成公司被认定为非房地产企业，顺成公司所缴纳税金已确定以及顺成公司物业产权证权属人变更。顺成公司以税务部门仍未出具书面材料通知其已被认定为非房地产企业主张第二期咨询服务费的支付条件尚未成就。据市财税局税政科的回复意见可知，房地产开发企业是指具有有效房地产开发资质的企业，而顺成公司提交的营业执照显示其经营范围没有包括“房产经营（凭有效资质或批准证明经营）”，且顺成公司并没有提供证据证明其仍具有有效房地产开发资质，结合顺成公司工作人员陈某某于2018年6月20日在安荣税筹微信群发送的微信内容，足以认定顺成公司已被税务部门认定为非房地产企业。至于其余两个条件，禅益公司称因顺成公司变更相关交易模式已不可能成就，顺成公司二审期间对此未做明确否认，主张是因禅益公司没有为其完成非房地产企业导致税金过高，从而无法完成交易，但未能提供证据证明其所述的税金具体计算方式以证实是由于未完成非房地产企业而导致过高。结合顺成公司已在微信中明确表示愿意付款的事实，一审法院确定第二期咨询服务费的支付条件已成就，顺成公司应向禅益公司支付第二期咨询服务费并无不当，本院予以维持。综上所述，顺成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人佛山市顺德区顺成企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　　卢　海审 判 员　　霍　娟审 判 员　　刘全志二〇二〇年十一月三十日法官助理　　薛韵莹书 记 员　　麦荣泽

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