有“套路”≠构成犯罪：谈谈“套路贷”案件的有效辩护路径

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

导语：有“套路”≠犯罪，有“套路”≠诈骗罪，有“套路”≠套路贷，有套路是否构成套路贷以及相关犯罪需要从法律上作出准确的界定，这样才能维护法律的正确实施和公民的合法权益。

01

前言

近年来，“套路贷”违法犯罪活动层出不穷并呈现集团化、多样化发展态势。立法上针对此类情况出台了相关司法解释和指导意见，以应对当前多样化、复杂化的“套路贷”违法犯罪活动。但在司法实践中，一些只收取“砍头息”“服务费”的民间借贷案件、高利贷案件被错误地定性为“套路贷”及诈骗罪，以刑事手段插手经济纠纷，严重违反了罪刑法定原则。刑事律师对此类案件进行辩护的难度和阻力极大。为此，我们以王某A等人涉嫌套路贷犯罪为例，从“案件事实”“控方入罪思路”出发，还原“套路贷”案件的全貌，同时以“套路贷”的特征、诈骗罪等罪的犯罪构成要件为切入，并结合自身的办案经验，对此类案件的有效辩护路径进行了详细的法律分析与论证，以供大家办案参考。

02

案件事实

王某A等人于2015年开始，成立T市DY小额贷款有限公司（以下简称DY公司），从事高利放贷业务。在放贷过程中，王某A先后召集魏某、王某B、李某A、石某、李某B等人在T市设立办公地点，通过微信朋友圈、报纸上发布放贷广告，以“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等吸引借款人签订借贷协议。协议约定了贷款总额、贷款利息及计息方法、服务费、违约金、贷款周期、逾期责任、催收方式等条款，以预先扣除利息、服务费，逾期会有催收并按天计算逾期利息的方式，先后向借款人发放了数额特别巨大的贷款。在借款人到期无力偿还贷款本息时采取了转单平账、民事起诉、言语威胁、强行处置抵押物等方式进行索债，迫使借款人支付高额利息、违约金等而引发此案。

03

控方入罪思路

1.被告人以“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等方式诱使或迫使被害人签订借贷协议。

2.通过收取“砍头息”“违约金”“服务费”等方式恶意垒高债务，属于通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到“非法占有借款人财产的目的”的“套路贷”。

3.在被害人实际仅获得少量借款的情况下，要求偿还被恶意垒高的高额债务，以此骗取他人财物，成立诈骗罪。

4.被告人长期进行高利放贷业务，实施套路贷犯罪，暴力讨债，属于敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动。

04

此类案件有效辩护路径解析

以前的民间借贷有个普遍现象：出借人为了规避风险或者收取非法高额利息，往往会在实际出借资金前将全部利息予以扣除，将扣除利息后的金额交付对方，但体现在借条或借款协议中的借款金额却是本金与扣除后的利息之和，这是俗称的“砍头息”或“抽头”。但2015 年 9 月 1 日出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、2020年5月28日全国人大表决通过的《中华人民共和国民法典》第六百七十条均规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。换言之，立法将提前预扣利息的行为认定为无效民事法律行为。但无效的民事法律行为不能等同于刑事犯罪，有砍头息的高利贷也不能等同于套路贷。

2019 年 4月两高两部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，在司法实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：（1）制造民间借贷假象；（2）制造资金走账流水等虚假给付事实；（3）故意制造违约或者肆意认定违约；（4）恶意垒高借款金额；（5）软硬兼施“索债”。上述《意见》在提出“套路贷”的特征时，采用“包括但不限于”一词。换言之，只有同时符合上述五个或者更多特征时，才能认定一个案件为套路贷案件，这恰恰体现了刑法的谦抑性。如果仅仅符合一两个特征，则完全达不到“套路贷”的标准，仅动用民法、行政法等法律就能完全对法益进行有效保护，不需要动用刑法进行规制。另外，即使完全符合上述《意见》规定的关于“套路贷”的特征，也不等于成立诈骗罪。一个被定性为套路贷的案件，只有同时符合诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名的犯罪构成要件，才能成立相应的罪名。

刑事律师遇到上述类似案件，只有立足于“套路贷”的特征、诈骗罪及其他罪名的犯罪构成要件，通过比对控方指控的事实、证据、入罪逻辑，才能深挖案件的辩点，为当事人进行有效辩护。对于上述类似案件的有效辩护路径，现分析如下：

05

有套路不等于就是套路贷与诈骗罪

（一）王某A以“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等为诱饵，以“砍头息”“服务费”等理由诱使借款人签订借款协议的行为是否属于“套路贷”？

《意见》指出，“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。从套路贷的定义可知，套路贷的核心特征是“虚假债权债务”。判断债权债务是否虚假的事实要素是“行为人是否存在虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等”，而非“虚假宣传”“收取砍头息”等所谓的“套路”。

首先，无论是在《意见》中还是在浙江省《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《纪要》）中，都没有把虚假宣传作为“套路”的表现形式。浙江省检副检察长黄生林在答记者问时表示，“套路贷”的立足点是“套路”。无论行为人采用了何种“套路”、多少“套路”，其目的仍在于假借民间借贷之名行非法占有之实。所以司法机关在甄别判断时，还是要围绕债权债务的虚假性这个关键要素进行认定。

从王某A以“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等为诱饵吸引借款人借款这一事实中，我们可以看出，“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等广告用语确实存在部分不属实的情况，但是该广告的目的是为了推销产品，诱导借款人关注DY公司的放贷业务，该行为的直接结果是导致加深了借款人对DY公司放贷业务的关注。借款人充其量只是耗费了几分钟的时间向DY公司了解实际可以操作的借款情况，并不能直接导致行为人与借款人之间发生债权债务关系这一法律结果，更不用说他们之间的债权债务关系是虚假的、虚高的。因此，将“虚假宣传”作为评判债权债务虚假性的标准在逻辑上存在错误，属于偷换概念，结论自然不能成立。

另外，2020年第5期《人民司法》刊登的《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》（该文由最高院的周川法官撰写，代表了最高院的态度）一文指出：如果行为人仅是以低息、无抵押等虚假宣传方式诱骗被害人借款，但借款中没有采用欺骗、威胁的方式形成债权债务关系，则不应当认定为具有非有占有的目的……如果行为人没有通过欺骗、威胁手段与被害人之间形成虚假债权债务等法律关系，也没有通过诉讼、仲裁或者采用暴力、威胁手段占有财物，仅仅是按照实际借款的协议约定收回本金并获取利息，则没有非法占有的目的，也不具有“套路贷”的客观行为表现，不应当被认定为“套路贷”。

其次，虽然《纪要》增加了“通过收取包括砍头息在内的一种或多种费用”这一表述。但是，收取“砍头息”“服务费”等各类费用并不等于虚增借贷金额，更不等于套路贷的“套路”。套路贷的“套路”，关键不在于利息或服务费交纳时间的先后，而是行为人通过制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、毁匿还款证据等方式，使借款人无意中进入借贷的“怪圈”，从而导致债务在正常人无法预料的情况下被层层垒高。在这种情况下，我们很容易推断行为人具有非法占有的目的。关于非法占有目的与经营营利目的的区别详见06非法经营罪里面的论述。

浙江省检副检察长黄生林在答记者问时表示，《纪要》对司法实践中常见的虚增债务的名目予以明确列举并不违反《意见》的精神。《纪要》规定的“利息”“砍头息”和民间借贷中的“利息”“砍头息”不同。民间借贷中的“利息”“砍头息”，行为人只是纯粹收取利息或是提前支取“砍头息”，没有虚增债权，没有非法占有借款人财物的目的，没有形成虚假债权债务关系。“套路贷”“高利贷”都是“贷”，但“高利贷”是利息较高的借贷，没有非法占有对方财物的目的，只是收取的利息较高，不会使用各种手段虚增债权债务，有“砍头息”的，也是作为一期利息扣除。但在司法实践中，不少司法机关单凭“砍头息”“服务费”就推定行为人具有虚借款金额的行为，从而作出有“砍头息”“服务费”的高利贷就是“套路贷”的错误认定。

（二）王某A是否对借款金额、到账金额、借款周期、还款金额、逾期责任等关键事实实施了欺骗行为，是否直接导致了借款人处分财产？

《意见》明确指出，“套路贷”是一个违法犯罪活动的概括性称谓，包括违法和犯罪两种情形，所反映的是当前一些“套路贷”案件的情况和特点。司法实践中有观点认为，只要是“套路贷”案件都构成诈骗罪，我们认为这种观点不符合《意见》和《纪要》精神。成立诈骗罪的前提是符合诈骗罪犯罪构成要件，如果行为人在放贷过程中没有对借款金额、到账金额、借款周期、还款金额、逾期责任等关键事实实施了欺骗行为，则不具备成立诈骗罪的客观要件，这种情形就不能认定诈骗罪成立。

第一，所谓欺骗行为，是指“虚构事实、隐瞒真相”的行为，而且是对关键事实或重要真相进行虚构或隐瞒。它与诱导行为不同。根据文义解释，诱导的含义是“劝诱，引导”，司法实践有办案机关将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则，无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。

在本案，王某A等人虽然以“凭身份证借款”“无抵押”“无审核”“秒下款”等方式吸引借款人关注DY公司的放贷业务，但双方在签订合同之时，王某A等人已经对贷款总额、贷款利息及计息方法、服务费、违约金、贷款周期、逾期责任、催收方式向借款人作了充分明示和告知。放贷人与借款人二者之间是基于双方合意、双方自愿的意思表示达成的协议，你情我愿，借款人对借款金额、到账金额、借款周期、还款金额、逾期责任等关键事实心知肚明。即使存在乘人之危或显失公平，那也是在双方同意的基础上，完全不能等同于虚构事实、隐瞒真相。如果司法机关单凭“砍头息”“服务费”就认为本案成立套路贷、诈骗罪，那么在王某A等人向借款人明示有“砍头息”“服务费”且借款人明知实际借款金额与放贷金额不一致的情况下，王某A等人虚构了什么事实、隐瞒了什么真相？如果司法机关不能提供确实充分的证据证明王某A等人虚构了关键事实、隐瞒了关键真相从而直接导致借款人交付财产，则本案因不具备诈骗罪的客观要件、不符合主客观相统一的原则，而不能认定诈骗罪成立。

第二，本案即便存在显示公平或者乘人之危，也是在借款人知情并同意的前提下订立的合同，根据民法典规定，借款人有权行使撤销权，属于可变更、可撤销的民事行为。对于借款人不主动提出撤销而自愿承担损害的后果，法律也允许这种行为有效，不能因为借款双方权利义务关系的不对等，就认定王某A等人实施了欺骗行为。

显失公平是指一方在订立合同时因情况紧迫或者或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。《民法典》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在显失公平的合同中，一方要承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，承担较少的义务而获得更多的权利。在本案中，高利贷本身利率就是高于普通民间借贷的利率，这一事实借贷双方都心知肚明。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对待给付都达到完全的对等是不可能的，做生意总会有赚有赔，进行借贷交易必然要承担风险，更何况风险都是当事人自愿承担的。如果借款人认为“砍头息”“服务费”过高，高利贷的放贷人利用了其没有经验或者轻率的心理而与其订立借款合同，借款人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但如果因为借款人自身没有偿还本息的能力被追讨债务就认定高利贷的放贷人具有设置“套路”的欺诈行为，显然违背了罪刑法定原则。

根据民法理论，乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或者紧迫需求，强迫对方接受某种明显不公平的条件作出违背其真实意思的表示。乘人之危的行为，往往使相对人被迫接受对自己十分不利的条件，订立了某种使自己收到损害的合同。乘人之危的合同双方利益也是不均衡的，明显违背了公平原则，因此也可以说是显失公平的。属于民法调整范围，在这种情形下，借款人也可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销即可得到救济，但不能据此认定高利贷的放贷人具有设置“套路”的欺诈行为。

第三，在本案中，借款人明知自己借的是高利贷，也清楚地认识到其与放贷人之间的不平等利益关系，无论促使其作出最终借款决定的动机是因为没有经验、轻率心理还是因为自身经济窘迫，其借款行为均与放贷人的行为之间欠缺刑法上的因果关系。

若成立诈骗罪，行为人的欺骗行为应具有相当性，即，足以让对方产生错误认识。如果不足以让对方产生错误认识，不能认定为是刑法上的欺骗行为。如果行为人实施了欺骗行为，对方没有产生错误认识，只是基于同情、侥幸投机心理交付了财物。在这种情况下，欺骗行为与交付财产之间没有形成刑法上的因果关系，不符合诈骗罪的客观构成要件。而在本案，王某A等人不仅没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，借款人对借款金额、到账金额、借款周期、还款金额、逾期责任等关键事实也完全知情，他们清楚得认识到自己实际借款金额是多少、实际可以到手多少钱、要打多少钱的合同和借条、每月收取多少利息、借款周期、逾期之后会如何处理等等，不可能陷入错误的认识而处分财产。在司法实践中，如果确定欺骗行为与交付财产之间没有刑法上的因果关系，往往按无罪处理。司法实践中也确实存在不少因欠缺刑法上的因果关系而判无罪的案例。

（三）本案是否存在“肆意认定违约”或者“故意制造违约”的情形？

无论是根据现代汉语还是根据刑法及其司法解释，“肆意认定违约”或者“故意制造违约”指犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。比如借款人到期想要还款但是涉案人员避而不见、拒绝收取款项，并因此认定借款人没有按时还款，从而索取高额违约金，本案明显不存在上述情况。

本案王某A等人在借款人到期无力偿还贷款本息时采取了转单平账、民事起诉、言语威胁、强行处置抵押物等方式进行索债的行为的前提是借款人确实已经违约了，借款人没有按照双方的事先约定按时还本付息。至于违约的时间到底是三天，还是三个小时，都不能否认违约事实的存在。即使司法机关认为借款协议存在乘人之危、显示公平之嫌，但是在合同签订且未撤销的情况下，按照双方的约定，借款人没有按时还款即是违约，违约的情况下涉案公司即可收取违约金，不能因为违约时间比较短，就认定涉案人员“肆意认定违约”或者“故意制造违约”。同时本案中是否违约是由借款人控制，换言之，如果借款人按时还本付息，涉案人员并不会、也不能认定借款人存在违约的情况。

（四）王某A等人在借款人到期无力偿还贷款本息时采取了转单平账的行为是否属于欺骗行为？

在本案中，王某A等人在借款人到期无力偿还贷款本息时采取了转单平账的行为，但上述公司之间的转单实质上就是续贷行为，刑法及其司法解释并未强调存在转单即构成诈骗罪，本案认定诈骗罪成立与否的关键，仍是借款人对于核心的借款事实（到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任等）有没有被骗，涉案人员有没有超出借款人的预期，制造借款人的违约。

第一，转单的确垒高了借款人的债务，但前提是在王某A等人没有“肆意认定违约”或者“故意制造违约”的情况下借款人不能按时还款，其实质就是续贷行为。

如果借款人借款到期能正常还款，其转单行为导致的借贷关系随即消灭，但是部分借款人由于自身的还款能力，导致借款到期无法正常还款，此时借款人就有可能与涉案公司续贷或者转贷。由此可见，转贷的前提是借款人无法按时还款，是由借款人自身原因所致。所谓的转单平账实质即借款人到期不能还款，在涉案公司进行了续贷。

第二，控方认定本案存在转单平账的情况，以此认定属于套路贷司法解释中的“转单平账”、从而构成诈骗罪的逻辑是错误的。上文已经提到，《意见》在提出“套路贷”的特征时，采用“包括但不限于”一词。换言之，只有同时符合上述五个或者更多特征时，才能认定一个案件为套路贷案件，这恰恰体现了刑法的谦抑性。如果仅仅符合一两个特征，则完全达不到“套路贷”的标准。另外，即使完全符合《意见》规定的关于“套路贷”的特征，也不等于成立诈骗罪。一个被定性为套路贷的案件，只有同时符合诈骗罪的犯罪构成要件，才能成立诈骗罪。换言之，王某A等人是否成立诈骗罪，要点在于在关键事实上他们有没有骗借款人，借款人因此而有没有被骗，而不是涉案公司有没有转单平账。

转单平账的确有可能会垒高借款人的债务，但是如果借款人对于转单前与转单后的权利义务关系完全清楚，当时也愿意接受转单这样的结果，是否成立诈骗罪应以借款人行为时的认识内容（是否被骗）为基础，不能因为借款人事后还不上钱，以借款时没有认识到还款责任进行推脱，即认定其借款时真的被骗。

不论控方套用套路贷案件相关司法解释的几个特征进行入罪，只要能够得出借款人在借款时对于能够到手多少钱、要还多少钱、还款周期、逾期责任这些核心的借款事实没有产生认识错误，愿意接受这样的权利、义务关系。在续贷或是转贷时，对于转贷前、转贷后的权利义务关系也是清楚的，即使合同显失公平，那也属于民法调整的范畴，但不能说涉案公司存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，借款人也并没有产生被骗的认识错误。

06

王某A等人的行为是否构成非法经营罪？

第一，从上述可知，砍头息不等于套路贷，套路贷也不等于诈骗罪。但套路贷与诈骗罪有一个共同点，那就是都要求行为人具有非法占有的目的。如果行为人在放贷时不具有非法占有的目的，则不构成”套路贷”，也不构成诈骗罪。《检察日报》刊登的《有“砍头息”的高利贷不一定是套路贷》一文指出，高利贷放贷者通常希望借款人能按时还本付息，从而获得不受民事法律保护的非法利益；而“套路贷”放贷者往往不希望借款人能按时还本付息，甚至会通过制造违约，以触发“套路”，恶意垒高债务，从而达到牟取超出事先约定之外非法利益的目的。

首先，在本案，王某A等人仅仅通过收取“砍头息”“服务费”等费用来获得高额利息，其主观方面是希望借款人能按时还本付息以获得不受民事法律保护的非法利益，主观上具有营利为目的。虽然“砍头息”的计算方式能隐性放大利率，但在实际过程中单凭“砍头息”并不能放大借贷双方实际约定的利息数额，只有出现其他与“砍头息”“服务费”相配套的“套路”的共同作用下，才有可能最终形成垒高债务的现象。

其次，王某A等人虽然有转单平账的行为，但其前提是在借款人不能按时还款的情况下实施的，其实质就是续贷行为。如果借款人借款到期能正常还款，其转单行为导致的借贷关系随即消灭。但是部分借款人由于自身的还款能力，导致借款到期无法正常还款，此时借款人就有可能与涉案公司续贷或者转贷。王某A等人没有“肆意认定违约”或者“故意制造违约”的行为，也没有恶意垒高借款金额的行为，更没有制造资金走账流水等虚假给付事实的行为，不能推定他们具有非法占有的目的。

第二，在明确王某A等人仅具有非法获利的目的，而不具有非法占有的目的的情况下，如果DY公司经过监管部门批准，有法定的放贷资质，没有超越经营范围进行放贷，且追债行为不涉嫌其他犯罪，则以无罪论处。

第三，2019年10月21日两高两部出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知第一条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。第二条规定，以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

换言之，在明确王某A等人仅具有非法获利的目的，而不具有非法占有的目的的情况下，如果王某A等人没有法定放贷资质或者以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为达到非法经营罪入罪数额或者其他严重情节的，才以非法经营罪论处。

07

王某A等人采取言语威胁、强行处置抵押物等方式进行索债的行为是否构成敲诈勒索罪？

根据刑法理论，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法，非法占用被害人公私财物的行为。由此可知，敲诈勒索罪是目的犯，该罪的成立需要行为人主观上具有“非法占有的目的”。

而根据前面所述可知，王某A等人放贷的根本目的，是让借款人按时还本付息，从而赚取双方事先约定的利息和手续费。王某A等人主观方面不具有非法占有的目的，且客观上也没有“肆意认定违约”或者“故意制造违约”“恶意垒高借款金额”“制造资金走账流水等虚假给付事实”的行为。王某A等人实施言语威胁、强行处置抵押物的前提是借款人违约、未按时还款。为保证债权的实现，他们采取私力救济手段进行催收，即使言语威胁、强行处置抵押物的行为不当，但双方存在真实的债权债务关系，不应将不当催收行为认定为敲诈勒索罪。

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